正当防卫作为法定违法阻却事由之一,本应发挥着积极作用,但正当防卫的适用并不乐观,甚至被称之为僵尸条款,设置这一制度的目的在很大程度上未实现。当然这是诸多因素共同作用导致的结果,其中尤为值得关注的是,对互殴的不当认定,极大排斥了正当防卫的存在空间。即对处于对立打斗状态的行为是成立正当防卫或是互殴,其所采用的认定标准存在问题,进而导致正当防卫陷入互殴的泥潭里。基于此本文以互殴与正当防卫的区分界限标准为中心展开,通过对司法实践中认定互殴与正当防卫所采用的界定标准入手,分析界分标准存在的问题及与理论不能自恰之处,并在此基础上重新构建互殴与正当防卫的认定标准,以期能够厘清处于对立相互打斗状态行为是互殴亦或是正当防卫,将正当防卫从互殴的泥潭里打捞出来,去除污浊还其本色。本文除了引言共分为五个部分:第一部分为正当防卫基础理论探究。理论的探讨为问题的展开提供基础性支撑。具体来说,针对正当防卫的正当化根据,在对相关理论根据进行分析的基础上,本文选择了法益衡量说的立场;对于防卫意图,本文持防卫意图必要说,在其内容上则持防卫认识说,并在其基础上附加了排除积极加害意思的内容;对于互殴排除正当防卫的解释路径,选择了互殴排除防卫意图。第二部分为对实践中现行的区分互殴和正当防卫的认定标准存在的问题及其原因的分析。本文对实践中处于对立打斗状态的行为认定是互殴或正当防卫,所采用的五个类型化的要素进行了分析,即起因于纠纷即为互殴、预见侵害仍滞留现场则肯定斗殴意图、具有回旋余地而积极对抗否定正当防卫、预见侵害准备工具则否定防卫意图、对正当防卫前提条件的不当限制,经分析上述标准均不合理性,不仅与理论相悖,而且逻辑亦不能自恰。接续分析了实践中之所以采用如此区分标准的客观和主观原因。第三部分为对重新构建区分互殴与正当防卫标准必要性的论述。正当防卫制度作为法定违法阻却事由之一,其重要性不仅体现在决定成立犯罪与否,即便在构成犯罪的情况下,若能认定行为具有防卫性,亦能得到刑罚上的优待。如此重要的正当防卫,在关涉与互殴的区分标准这一问题时,不仅是在司法实践中认定标准存在问题,反观在刑法理论界学者所构建的标准亦或多或少存在问题,更妄谈为实务提供指导,基于此重新构建互殴与正当防卫的界定标准是必要的。第四部分为一般情形下区分互殴与正当防卫规范性标准的构建。这里的一般情形指的是无事先约定的打斗,规范性标准指的是防卫意图、斗殴意图等。那么对此种情况下互殴与正当防卫的区分,本文构建了两个标准:标准之一,考察动手的先后顺序,肯定先动手者的不法侵害性,则肯定后动手者的及时反击行为的防卫性;标准之二,基于事先斗殴意图的反击则肯定互殴。这种事先的斗殴意图,体现的是一种积极的加害、攻击意思,基于此意图实施的反击行为,实质上与单纯的攻击行为无异,故否定防卫意图。此外,还要注意事先斗殴意图延续性问题,若实施反击行为时,事先斗殴意图已经消除,则正当防卫仍有存在空间。第五部分是特殊情形下界分互殴与正当防卫法益衡量原则的适用。这里的特殊情形指的是,提前预见侵害仍前往或者滞留现场。那么在这种情况下,面对不法侵害的反击行为是成立互殴或是正当防卫的判断,若采取上述斗殴意图、防卫意图规范性标准则是存在障碍的,至此引出了正当防卫的正当化根据法益衡量此政策性标准的适用。本文在对法益衡量原则政策性标准适用的合法性和合理性论证后,关于法益衡量在作为互殴和正当防卫的认定标准的具体适用,则填充了预见侵害的盖然性、反击所带来结果的重大性、回避的可能性以及在现场的正当性等内容,通过上述因素的考量,使得法益衡量得以精确化和区别化进行。