未订立书面劳动合同的“二倍工资”计算问题的实证研究

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《劳动合同法》实施至今的十余年中,未订立书面劳动合同的“二倍工资”规定受到诸多争议,但既有研究多聚焦于该规定的存废,相对忽视其在司法实践中暴露出来的问题。该规定在司法实践中呈现出“碎片化”、地域化的特点,各地裁判机构在计算二倍工资时,对计算基数的确定、应当适用的仲裁时效以及仲裁时效的起算点等问题莫衷一是,这有损司法的统一性和权威性。文章通过统计整理“二倍工资”规定的司法实践现状,发现在计算基数问题上主要争议在于,是应采纳相应期间的实得工资、应得工资,还是标准工资和约定工资?最后通过分析“工资”的界定与构成,得出“二倍工资”应当以应得工资为计算基数的结论。而在“二倍工资”的仲裁时效问题上,认为“二倍工资”仲裁时效应适用普通时效,对比了分散式计算方式和整体式计算方式之后,得出“二倍工资”仲裁时效起算点应该以违法状态消失的次日或一年届满之次日计算。文章除引言和结语外,分为三部分:第一部分——“二倍工资”规定的司法实践现状。本部分以实证分析法,通过对全国主要省份关于“二倍工资”规定实施现状的统计,进行分类分析。包括“二倍工资”计算基数问题各地的不同司法实践情况和“二倍工资”仲裁时效问题各地的不同司法实践情况两大部分。本文将前者分为了以劳动者在“二倍工资”计算期间实际所得为基数的地区、以劳动者在“二倍工资”计算期间应得工资为基数的地区、以劳动者在“二倍工资”计算期间标准工资和约定工资为基数的地区。本文将后者分为了逐月分别计算、自违法状态消失之日(即用人单位应当支付二倍工资的最后一日)开始整体起算、自违法状态消失的次日或一年届满之次日计算、自劳动关系终止之日计算、自用工之日起一个月的次日起计算等五个计算方法。第二部分——“二倍工资”的计算基数问题。本部分是论文讨论的核心部分。整个“二倍工资”规定的“碎片化”司法实践现状中最突出的问题就是“二倍工资”的计算基数问题。本部分首先讨论“工资”的界定与构成,分别就域内域外的相关理论及法规着手,接着讨论了计算基数的理论争议。最后通过“二倍工资”的法律性质和功能着手得出了“二倍工资”计算基数应当以应得工资为基数计算、非月度所得且排除非工资项目来计算的结论。第三部分——“二倍工资”的仲裁时效问题。在本部分论述了“二倍工资”仲裁时效起算点问题,对比了分散式计算方式和整体式计算方式之后,阐述了整体式计算的优点和前者的不足。
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