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本文分析了法官权力的问题。司法改革一直是中国法治建设历程中的重要一环。人们在纠纷的解决过程中,越来越多地把思路和重点放在司法体制上,而法官权力的建构一直是法治社会始终关注的命题。本文以对法律的服从和创造为切入点,分析了法官权力的基本理论,并结合中国的特有语境,探讨了法官权力在中国司法实践中一系列具有理论意义和实践意义的重要命题。
本文共分五章。
第一章法官权力的概念分析本章分析了法官权力的基本问题,探讨了权力、司法权力、法官权力之间的联系和区别,并进一步分析了法官权力的本质属性。本章认为,在通常意义上,法官权力具有判断性、中立性、被动性和终局性的特点,但从另一个视角上来看,对法律规则的服从和创造是法官权力本质属性的另外一个方面。在对法律规则的服从方面,法律至少应是法官行使权力时在形式上的遵循对象,依据法律进行推导是法律适用的最基本面貌,服从法律体现了司法权的思维特征。在对法律规则的创造方面,由于法律原则体系的内部矛盾以及法律规则本身的问题导致了法官必须对法律规则有所创造。本章探讨了从法律的服从和创造上来分析法官权力的意义,以及这两者之间的联系和区别。最后,本章对法官权力与其它权力类型即法官权力与行政权力、检察权在以及警察权的差别,进行了比较和分析。
第二章法官权力与规则约束本章通过司法制度产生的原因来分析法律规则与法官权力之间的特殊联系。本章认为,正义、自由以及秩序是法官权力适用法律规则的目的。随后本章在规范的意义上分析法官如何服从法律规则。本章认为,首先应当限定讨论问题的语境,这是有效探讨该问题的前提,即我们分析法官如何服从法律规则时,被讨论的法律规则或者法律制度本身不能是非正义或者非正当的法律规则或制度,而且,法官以及社会公众不能对法律规则或制度是否是实质正义存在争论。接着,本章分析了法官权力服从法律规则的目的,而且在规范意义上对法官权力服从法律规则有两个预设的标准:中立和权力行使中的程序性。但问题又不仅仅局限于此,法官在服从法律规则的过程中,经常会碰到三对矛盾,即法律适用与法律规则的确定性与不确定性、形式正义与实质正义以及客观真实与法律真实。因此,仍然需要借助其它的标准来分析法官权力如何服从法律规则。本章借助了一个电影案例对此作出分析。另外,本章还结合中国司法实践的具体语境,在实证层面上分析了法官如何服从法律规则,.通过一个案例,揭示了法官的个人理性以及正式制度与非正式制度相互博弈的现象。本章认为,在中国司法实践中,存在着一种非正式制度做法,导致了法官并非一定会按照法律规则作出判决,而这一切都是制度与非正式制度相互博弈的结果。
第三章法官权力与规则创造本章首先对法官权力在法律适用过程中的创造性活动的合理性进行了分析。作者认为法律规范适用过程中的固有特点导致了法官在权力行使过程中必须发挥一定的创造性,但这种创造性并非是漫无边际的恣意,它有内在的考虑因素,实体性和程序性规范以及法律原则都会成为法官行使创造性的边际。法官在法律之内的创造性活动主要是通过司法解释活动来实现的。司法解释活动有几种常见的解释方法。司法实践中也存在着法官在法律之外的“创造性”活动,即上级的指示、道德标准以及民意均会在法官对法律适用进行创造性解释时施加影响。但法官有的时候会借助判决的合理化说明来掩盖这种影响。强调判决的合理化说明的必要性,但也应同时警惕它的有限性。在判决里面,单单靠法官详细地说明判决理由,恐怕并不一定能达到实现正义的目的。本章借助了一个案例对此作出了说明。
第四章法官权力与正当程序本章探讨了法官权力与正当程序的关系。正当程序在三个方面对法官权力发挥作用,一是糅和司法场域内双方当事人对立的正义观念,使带有个人主观判断因素的法官权力活动也能获得当事人认同;二是对法官权力既判力的证成;三是使法官权力具备公信力。就第一个问题而言,程序在一定程度上来说是为了解决当事人之间相互冲突的公平观而产生的。而程序是否正当存在着相应的判断标准,这种正当程序对消除司法场域内对立的公平观念有重要作用。本章还分析了法官权力的既判力特质与正当程序的关系。本文认为,正当程序对法官权力的既判力的正当性起着证成作用,认为正当程序能够恰当地解释既判力的正当性。另外,法官权力的公信力要求也与正当程序有密切联系。本章从法官权力为什么必须具备公信力、公信力的价值判断属性等方面论证了法官权力的公信力要求与正当程序的关系。最后,本章分析了正当程序的局限性。
第五章余论--关于法官权力制度安排的思考本章是关于法官权力制度安排的思考。本章首先指出目前法官权力在中国司法实践中所遇到的问题,认为制度供给与法官权力特质间存在深刻矛盾。本章最后对现有法官制度的必要改革进行了分析,提出应该从司法的去行政化和去地方化、完善法官制度、改革现有的监督制度方面进行相关改革。