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中国与韩国都继承抵押权的附随性理论而形成了抵押权制度。我国经过漫长时间制定出《物权法》,比较以前的《担保法》及其司法解释,有了很大改善。但是与现代抵押权制度相比还是有一定的差距。韩国抵押权制度是基于土地私有的基础上制定的,故在不动产交易当中,关于不动产抵押方面比较我国的“房地一体”原则,有更为具体、灵活的抵押权制度,但是因为韩国是使用权过于限制抵押权,限制了抵押权投资功能。但比较我国的不动产抵押制度,在韩国,对于投资人来说还是给与了更多的选择。所以在对中韩两国的抵押权法律制度比较研究当中,归纳出有利于我国抵押权制度日后发展的一些可借鉴之处,是非常有必要的。 第一,抵押权基本理论问题。通过阐述抵押权的含义、特征中可以看出抵押权是以保全主债权的实现为目的,从属于被担保债权,与主债权是不可分离的。在主债权得不到及时实现时,可以从抵押物的变价、折价中优先受偿。而且抵押权是不转移占有,而是利用抵押物的交换价值,故有价值权的特征,从而可以成为投资、融资的媒介。对于抵押权价值功能的不同观点——注重抵押权保功能还是注重发挥抵押权投资功能的分歧,即担保物权附随性理论与独立性理论分歧。附随性理论是注重交易的静态安全,从而主张抵押权保全功能,无法适应现代经济体制,独立性理论注重抵押权的价值权属性,主张抵押权的投资功能,但是对于传统担保物权理论者来说不好理解,而且需要一系列的相关制度,需要很长时间。 第二,中国抵押权法律制度。以抵押权成立、抵押权效力、抵押权的实现为范围比较了《物权法》与《担保法》以及司法解释,论述了我国抵押权法律制度运行现状。抵押权成立方面,我国是对不动产登记采取登记生效主义,对于动产抵押采用登记对抗主义,但对于登记簿上存在的无效登记没有注销情况下效力如何没有明确规定,且不承认登记的公信力。在抵押权的效力方面,对于抵押权的优先性我国的相关规定过于简单化,而且采用抵押权的顺位上采用抵押权升进主义,这比较现代抵押权制度,不利于资产的流动,抵押权顺位固定主义更适应抵押权的抽象化,发挥抵押权的投资功能。对于抵押权的实现,我国明文规定禁止流抵契约,而且采取“房随地”或“地随房”的原则。 第三,韩国抵押权制度。根据韩国有关抵押权法律制度和司法判例,可以看出韩国是原则上是不动产抵押权制度。在抵押权成立上韩国规定了登记请求权与无效登记的流用,很好的保护了交易安全与权利人利益。对于抵押权效力,韩国规定了租赁权的一部分保证金的最高优先权,这是对抵押权的限制。抵押权顺位上,韩国也采用了顺位升进主义。传世权也是登记物权,以登记的先后为准。在抵押权实现时,以赋予买受人法定地上权或赋予抵押权人一括竞卖权的方式,解决了抵押权实现与相关用益关系的影响。对于流抵契约,韩国是区别对待的,而且没有明文规定禁止流抵契约只是在质权上禁止流质契约。 第四,比较中韩抵押权制度及借鉴。在研究中韩抵押权制度现状的基础上,比较两国的抵押权制度,归纳出我国可以借鉴之处。在抵押权成立方面,韩国规定的登记请求权与无效登记的流用,可以既能保护抵押权人的利益,也能够节省交易成本,提高交易效率。在抵押权实现当中我国也应当在某些情况下允许流抵契约,如韩国,利用假登记担保,在一些情况当中允许流抵契约,简便抵押权实现方式,再此可以借鉴韩国的有关假登记担保与代物清偿的判例,在我国也建立非典型担保制度。此外抵押权实现与相关用益关系的处理上,我国存在限制抵押权的规定,如抵押标的的范围和“房地一体”原则等,对这些问题,韩国是规定了法定地上权与一括竞卖权,我国在灵活抵押权实现方式上可以借鉴,给投资者更多的选择。通过这些比较与借鉴,在现有的基础上我国抵押权制度也应当充实抵押权投资功能的相关规定,不断加以完善为现代抵押权制度。