国际金融衍生交易担保制度

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国际金融衍生产品交易正在大规模的开展起来,并且在国际金融领域扮演着日益重要的角色,但是这种具有争议的交易形式也带来了不少复杂的法律问题。与发达国家急速发展的金融衍生交易市场和较完善的法律规范相比,我国尚未建立健全的金融衍生交易市场,现有的法律法规也还远不能满足实践的需要,对此我们必须采取积极和审慎的态度。国际金融衍生品交易是以信用为基础的交易,而在交易中设定担保已经成为降低信用风险的最重要的手段之一,但是担保物在降低信用风险的同时却带来了其它形式的风险,包括法律上的风险。本文将目光放在与国际金融衍生交易相关的国际公认的担保安排上,特别是国际互换与衍生交易协会(ISDA),这一代表着全球从事衍生交易的主要专业机构的权威性国际组织所发布的一系列信用支持协议在各国法制下的效力和运作情况,以期(?)构建我国的国际金融衍生交易担保制度。全文共分为四个部分:第一部分对ISDA及其“信用支持协议”进行了初步分析介绍,得出结论信用支持协议与传统担保交易具有相同的目的和功能并在操作中具有不少共同点,但是“信用支持安排”具有自身的特点使得它在很多方面与一般法律背景下的担保交易相区别。这种区别的存在使得交易当事人采用的ISDA“信用支持协议”是否能在某国国内法环境下得到认可变得不甚确定。论文第二部分关注ISDA发布的一系列“信用支持协议”,笔者从中选取了代表担保权益型信用支持安排的NYCSA和代表所有权转移型信用支持安排的ECSA,对其在英国、美国和德国等发达国家法制下的效力问题作了比较分析,特别关注ISDA信用支持安排在这些国家的破产法和担保法下的可执行性问题。第三部分对ISDA信用支持协议与传统破产法和担保法的相容性问题作了近一步分析和总结,考量了传统破产制度和担保制度对ISDA信用支持安排可能产生的负面影响,同时介绍了英美两国在改革本国破产制度以满足现代金融衍生交易实践需要方面所作的尝试,进而对促进信用支持安排与本国传统法律制度相融合的必要性和可行性提供了有力证明。在文章的第四部分,笔者试图构建中国的国际金融衍生交易担保制度。针对目前我国《破产法》和《担保法》的许多规定与国际金融交易实践和国际通行规则之间存在差异的情况,笔者建议尽快制定并通过《金融衍生交易法》,在该法中赋予信用支持安排特殊的法律效力,明确在金融衍生交易这一特定领域内,权益担保型和所有权转移型信用支持协议均能有效成立并可执行,使其免于因受破产或重组程序的影响而被认定为无效或被撤销。笔者还建议将金融衍生交易的涉外担保审批统一交我国银监会管理,这将为国际金融衍生市场在我的健康发展创造良好的法制环境。
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