就业性别歧视认定问题研究

来源 :华东师范大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:hejianfeng05
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就业性别歧视是就业歧视中影响群体的范围最为广泛的一种,但在司法实践中仍存在着诸多关于认定的问题亟待解决。尽管在《就业促进法》中引入了就业歧视的表达,但是由于缺乏对于概念的明确界定,立法难以对于司法实践中的认定发挥指引作用。本文首先厘清了就业性别歧视的概念,并分析了其背后存在的权利冲突,提出倾斜保护劳动者就业平等权的价值取向。本文在实证分析的基础上,明确了就业性别歧视的认定存在以下三个问题:一是案由并行,二是认定标准不统一,三是举证责任分配不合理。为解决案由并行的困境,需要进一步分析案由并行的原因,即就业性别歧视存在双重责任竞合。禁止责任竞合和允许责任竞合两种模式在现行司法体系下各有弊端,但是从减轻当事人诉累和利益平衡的角度,选择受害人择一起诉的审查方式更为妥当,并且有必要对于两个案由的审查程序进行完善以弥补这一方式无法兼顾全面救济的不足。为了统一就业性别歧视的认定标准,需要构建就业性别歧视的构成要件。在行为要件中,分别明确差别对待行为和差别性影响行为的判断依据;在主观要件上选择更适合我国国情的主观主义模式,并且将主观故意的认定标准设定为对于歧视意图有意识;违法性阻却要件包括法定阻却事由和真实职业资格,判断是否是违法性阻却事由时需要遵循比例原则,既要坚持倾斜保护,也要注重利益平衡。关于就业性别歧视认定中的举证责任分配,通过比较举证责任倒置和举证责任转移的特点,考虑我国劳动者现阶段举证能力和我国现有法律规范基础,建立由用人单位承担主要证明责任的举证责任倒置规则。
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