破产法上的待履行合同虽得名于《美国破产法》,却并非为其独有,包括我国在内的很多国家或地区的破产法均赋予了破产管理人对双方当事人均未履行完毕的合同走向的选择权。关于此类由破产法加以特别规定的合同,各国理论界逐渐习惯以“待履行合同”称之,我国破产法学界亦呈此势。然而,由破产法特别规定的此类合同需亟待解决的显然不仅仅是称谓问题。破产法上待履行合同的选择权于各国立法中皆规定甚简,我国理论上亦暂无系统化研究,加之待履行合同的继续履行、转让及解除的具体要件一直无明确区分,使得无论在该领域的宏观层面,还是微观层面,仍存在许多有待充实的理论空白。此外,待履行合同是破产政策向破产方利益倾斜的产物,但若要只是保证倾斜而不致失衡,平衡各方利益的矫正性规则便不可或缺。而这些矫正性规则不仅可以在待履行合同与合同抗辩制度、合同解除制度以及破产债权申报制度等关系处理的研究中得以体现,也可以在选择权部分受限的待履行合同类型化设计中得到充实。本文遂从破产法上待履行合同的范畴出发,逐渐深入,从宏观、微观两方面对待履行合同立法上所需补充或细化之处逐一探讨,并通过讨论待履行合同与相关制度的关系处理以及待履行合同类型化的设计,就各方利益的保护予以关注。本文对破产法上待履行合同的一般规则与其内部诸多特殊规则在总——分层次框架内力图实现多角度、体系化研究。除导言外,论文分为六章：导言首先介绍本文的研究意义在于破产法上待履行合同立法中的原则性规定亟待充实,而其诸多理论空白亦亟待填补。只有在保障破产程序顺利进行,维护破产财产价值以及降低合同相对人利益损害之间寻求一个最佳结合点,才能真正实现待履行合同应有的立法价值。在揭示国内外研究现状的不足以及主要争论焦点所在之后,导言阐明本文将运用体系化方法、类型化方法、比较分析法以及法社会学分析方法等研究方法,以从共性到个性,从一般到特殊的行文逻辑对待履行合同力求较为全面的解读。第一章“待履行合同的范畴”本章为研究破产法上待履行合同的理论前提,在阐明其范畴的同时,亦明确了本文的研究对象。本章先从待履行合同的词源入手,论证了我国《破产法》第十八条提及的“未履行完毕的合同”借用“待履行合同”称之无妨,肯定了《破产法》第十八条是我国关于待履行合同的规定,只是过于简陋,尚待充实。鉴于待履行合同概念至今仍无定论的现状,本章分别介绍、评析了“实质违约”标准、“结果导向”标准及“未履行完毕”标准,并最终选择“未履行完毕”标准,以合同履行状态作为判断待履行合同的关键要素,辅之以合同存续期间以及合同类型的限定。强调了待履行合同的存续期间应为破产申请审理前成立,且于破产申请受理时并未终止；待履行合同的类别应是双务合同；待履行合同的履行状态应为双方当事人均就合同给付义务存在未履行完毕的情形。从而,将破产法上的待履行合同概念表述为在破产申请受理前成立,双方当事人对合同给付义务均尚未履行完毕的双务合同。在明确待履行合同概念的基础上,本章进一步从待履行合同种类的角度说明其范畴。却发现就待履行合同而言,现有立法不是一概而论的一般化规定,就是对需要特殊处理的部分待履行合同永远无法穷尽的逐项列举模式,并未涉及待履行合同的种类。本章遂对待履行合同作以类型化设计,以破产管理人选择权完整与否为标准,将待履行合同分为“完全待履行合同”与“不完全待履行合同”两大类；并基于选择权受限内容的差别,将“不完全待履行合同”进而划分为三类：继续履行受限的不完全待履行合同、转让受限的不完全待履行合同以及解除受限的不完全待履行合同。第二章“待履行合同与相关制度的关系处理”本章旨在解决破产法与合同法的关系问题、破产法内部不同规则间的相互运作问题,以及各方当事人利益调和的问题。本章集中论述了待履行合同与以下三种制度的关系处理。1、待履行合同与合同履行抗辩制度。本文采传统民法理论,认为同时履行抗辩权涵盖了顺序履行抗辩权,遂仅就同时履行抗辩权与不安履行抗辩权两方面讨论其与待履行合同在适用关系上的处理。同时履行抗辩权仅以维系合同为目的,并不包含解除合同的权能。待履行合同规则中破产管理人的选择解除权则径直弥补了同时履行抗辩权所欠缺的解除权能,无论任何一方行使同时履行抗辩权导致合同陷入僵持境地,破产管理人均可行使选择权而解除合同,从而“破冰”。待履行合同规则中破产管理人的选择权与合同相对方的不安履行抗辩权相矛盾,故在破产管理人选择继续履行或解除合同之前,应限制非破产方行使不安履行抗辩权,以保证破产管理人选择权得以充分行使。但于破产管理人选择继续履行合同后,待履行合同规则与不安履行抗辩权不仅并行不悖,且对后者具有强化功能。2、待履行合同与合同解除制度。就非破产方的约定解除权而言,即使待履行合同中约定清偿不能或一方进入破产程序为解除条件,出于破产财产最大化的立法宗旨,非破产方应无权行使该约定解除权。就非破产方的法定解除权而言,由于待履行合同规则本身即意味着对法定解除权适用空间的挤占,非破产方亦应无权行使该解除权。3、待履行合同与破产债权申报制度。由于待履行合同的非破产方最终是否需要申报破产债权,以及其债权性质如何,均需依赖破产管理人关于合同的选择,以至非破产方于破产管理人行使选择权之前申报债权的行为徒劳。为了简化其破产债权申报程序,本文索性提出将破产管理人行使选择权法定前置于非破产方申报破产债权的设想。该设想可以提高破产效率,节约破产成本,且不会以牺牲非破产方利益为代价。第三章“待履行合同的选择权”本章首先将待履行合同选择权概括为：基于《破产法》规定,对在破产申请受理前成立,双方当事人对合同给付义务尚未履行完毕的双务合同,由破产方享有的就该合同状态作出选择的权利。进而对待履行合同选择权的主体“破产方”作以详细分析,阐明待履行合同选择权的主体有二：一是破产管理人；二是债务人。多数情况下,由破产管理人以破产财团的代表人身份行使选择权。重整程序中,债务人申请自行管理破产财产,并经法院批准时,待履行合同选择权转由债务人享有。此时的债务人与当初签订合同时的一方当事人仍为同一主体,只是其角色已相当于破产管理人,必须以全体债权人利益为考量,行使选择权。本章接着分析了选择权的内容,除现行法确定的继续履行权与解除权之外,亦应将转让权纳入其中。鉴于选择权的行使结果与合同相对方以及全体债权人的利益密切相关,为了避免选择权滥用,本章最后总结了选择权行使的三点原则,即破产财产最大化原则、不可分割原则以及及时性原则。第四章“待履行合同的继续履行”文章自此开始对待履行合同展开微观层面的研究。本章将待履行合同继续履行的要件细化为同意要件、先前违约的补救要件以及将来履行的担保要件。即破产方欲决定继续履行合同,在第一次债权人会议召开之前,需征得人民法院同意；成立债权人委员会的,需征得债权人委员会同意；在债权人会议召开期间,或未成立债权人委员会的,需征得债权人会议同意。此外,破产方还需对破产程序开始之前的违约责任作出迅速的补救,并且需为其将来履行提供充分的担保。为了提高破产程序的效率,避免非破产方恶意拖延合同履行,破产管理人当提供了自认为足以保障非破产方债权的担保时,即有权请求继续履行合同。非破产方若对担保有异议,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼,由人民法院决定担保是否具有“充分性”。在破产方选择继续履行合同后,原有合同继续有效,破产管理人决定继续履行合同时不得修改合同内容,合同双方当事人仍受除破产约定条款之外合同原有条款的约束。破产企业之合同债权因属于“将来得行使之财产请求权”而为破产财产。非破产方之合同债权为共益债权,包括非破产方基于债务人在破产程序开始之前已经产生的违约责任而享有的债权。继续履行受限的不完全待履行合同的具体类型在本章得以具体讨论,包括非破产方享有法定任意解除权的合同、有交易所行市的买卖合同以及非破产方风险过大的合同。第五章“待履行合同的转让”待履行合同的转让要件类似于继续履行要件,只是就将来履行的担保要件而言,除破产方已提供担保之外,非破产方有权要求合同受让方提供担保。在已有破产财团的财产作为将来履行的担保的情况下,受让方须向破产财团提供反担保,以保证破产财产的价值。破产方决定转让合同后,即可彻底摆脱合同负担,非破产方继续受合同约束,受让方自此成为合同新的当事人,承继了破产财团作为原合同当事人时所享有的一切权利和负担的一切义务。转让受限的不完全待履行合同的具体类型在本章得以具体讨论,包括继续履行受限的不完全待履行合同、根据合同性质不得转让的合同以及法律规定不得转让的合同。第六章“待履行合同的解除”待履行合同的解除无需设置特别要件。因为破产管理人并非全体破产债权人的代理人,应享有一定范围的自主权。而且破产程序中的合同解除对全体破产债权人的影响往往小于合同的继续履行,其实现便应易于继续履行。此外,“同意”要件的作用完全可以被选择权行使之异议程序所解决。当破产管理人解除合同的决定严重损害了合同相对方的利益时,非破产方有权向人民法院提出异议,通过此异议程序来强调法院的作用,实现对合同相对方利益的保护。债权人会议亦可申请人民法院更换破产管理人,并请求其赔偿损失,以实现对全体债权人利益的保护。因此,合同解除无需征得合同相对方或全体债权人同意。关于解除的效力,如果不考虑破产程序的特殊性,一味强调合同解除的追溯力,使破产企业承担物权性的返还义务,不利于破产企业摆脱负担,实现更生。同时,破产法上待履行合同解除权的追溯力也很有可能沦为破产企业与个别债权人串通以规避破产无效行为制度与撤销权制度的工具。本章遂否定待履行合同解除的追溯力,即待履行合同自破产管理人行使解除权之日消灭,非破产方因此仅享有债权请求权,而无物权请求权可言。由此导致的非破产方损害赔偿请求权为破产债权,除双方当事人对合同解除损害赔偿范围作有约定外,在不发生重复填补的前提下,其求偿范围可以同时包括实际损害、可得利益以及信赖利益。本章亦具体讨论了解除受限的不完全待履行合同的具体类型,包括以使用、收益为目的的合同、涉及公共利益的合同以及劳动合同。文章最后以“结语”收笔,分别从“破产法上的待履行合同”静态意义及动态意义两方面对全文主要观点作以梳理、总结,并指出本文以及今后有关“破产法上的待履行合同”研究意义之所在。