过失犯与客观归责:行为本位之提倡

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在过失犯结果归责领域,旧过失论因完全根据主观层面的预见可能性进行归责容易扩大处罚范围,有结果责任的嫌疑。新过失论注重结果避免义务,以结果避免义务逆推行为人的注意义务,这体现的依然是结果无价值的立场,不符合犯罪流程中行为到结果的因果逻辑。行为无价值论对刑法行为规范和裁判规范的双重强调使得其能够经受罪行法定原则、责任主义原则、法不溯及既往原则的拷问,更从根本上使刑法的人权保障机能成为可能。犯罪行为侵害了刑法规范的合理性期待,所以刑法应当予以介入并再次确认规范的有效性。保护法益当然是刑法制定、颁布、实施的最终目的,但是保护法益的刑法目的本身无法成为法益保护的途径,而这个途径只能借助于刑法规范的行为指引机能。结果避免可能性理论在结果归责环节以结果为中心,其以结果为逻辑起点逆推行为人的注意义务,难以摆脱结果对不法认定的干扰。其合义务替代行为的检验方式不可避免地运用假想的因果关系,而将结果避免可能性理论的思考路径区别于假想的因果关系的努力并不成功。结果避免可能性理论根植于结果无价值论,在过失犯的判断中采取简单客观的法益衡量原理,并将法益简单替换成利益,这进一步加剧了结果避免可能性的理论危机。在刑事政策层面上,结果避免可能性理论面临着证明标准过高、不利于犯罪一般预防的批评。风险社会背景下刑法的预防走向使得刑法体系与刑法理论正在经历着解构与重构,刑法的规范保护目的已从避免法益侵害转变为避免升高法益侵害的风险,自此过失犯罪应当完成结果本位向行为本位的转型。风险升高理论立足于行为本位,禁止以法律上重要的方式提升法益所面临的风险,重视对社会规范的认可与遵守,行为人在参与社会生活时应妥善界定自己的社会角色,安排好自己的行为活动空间,并确保从这个活动空间不得输出对他人法益的不允许之风险。风险升高理论与行为归责相契合有利于一般预防,体现了刑法参与社会治理的功能性侧面。立足于社会责任论的风险升高理论将社会的维度整合进罪责概念的构建中并推动了刑法理论的转型,过失行为造成法益侵害结果即具备归责的全部构成要件,与行为本身无关的其他因素被排除出不法认定的过程之中,自此假想的因果关系再无容身之地。风险升高理论吸收了客观归责理论的合理内容,将归责环节区分为行为归责与结果归责,行为归责环节关注过失实行行为,结果归责与规范保护目的相联系。功能刑法或者说预防刑法的目的在于避免实害结果的发生,那么降低结果发生的概率本身便具备刑事政策层面的意义。重构了事实归因层面的规范联系程度的风险升高理论,降低了事实归因标准,但是不会模糊定罪标准或促使刑法纯粹工具化,其并未违反存疑有利于被告原则以及责任主义原则。
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