目前,紧急避险已被列为排除犯罪性的正当化事由,即在紧急情况下不得已而损害第三人较小或相等法益的避险行为不是犯罪行为,不追究刑事责任,也不处以刑罚。虽然对于紧急避险不应追究刑事责任这一点可以达成共识,但是关于紧急避险是否合法以及其不负刑事责任的依据何在等问题仍然存在较大争议。在大陆法系中,关于紧急避险的正当性问题存在以下争议;紧急避险是合法行为还是违法行为?如果是合法行为,其合法依据何在?如果是违法行为,其又为何不负刑事责任?对此,大陆法系刑法理论界大致上形成了针锋相对的三派观点,即“违法性阻却说"、“责任阻却说”和“二分说”。其中“违法性阻却说”又可分为放任说、阻却可罚的违法性说、目的说和法益权衡说;“责任阻却说”还可分为无责任能力说和无期待可能性说;“二分说”又可分为以阻却责任为基础的二分说和以阻却违法为基础的二分说。英美法系将紧急避险认定为一条不负刑事责任的辩护理由。对于为什么如此,学者们提出了以下几种学说;即“减小损害说”、“两害择一说”和“必要行为说”。在我国,紧急避险之所以不是犯罪行为、不负刑事责任且不受刑事处罚,是因为它不具备主客观相统一的犯罪构成,不具有刑事违法性。这在我国早已成为不争之论。只是在紧急避险行为是否具有社会危害性以及是否对社会有益等问题上存在争议。在充分分析评价以上有关紧急避险的正当性的各国理论学说的基础上,笔者试图跳出刑法的实然状态,通过对人性、法秩序、法益等法的多方面价值进行考量而从刑法的应然角度来为紧急避险的正当性寻找依据。笔者认为,紧急避险的正当性依据可以分成以下几种情况;首先,当损害的法益与保全的法益价值之间可以衡量大小时,在行为人为保护自己以及与已有特殊关系的人的法益而侵害他人较小或相等法益的场合,紧急避险权应当是一种从生命、自由中引申出来的一项权利,是人的基本权利之一,不能随意加以剥夺。此时紧急避险的正当性来自对人性弱点的体谅,体现了刑法的人性基础的应有之义。其次,同样在损害的法益与保全的法益价值之间可以衡量大小的场合,在行为人为保护较大法益而不得已损害较小法益的场合,笔者还赞成适用“法益权衡说”的观点来进一步有力的诠释此时紧急避险的正当性,即当两个价值不同的法益处于对立地位时,应以补充性与均衡性为条件,牺牲小的法益而保护大的法益或者说优越的利益是适法的,是与法秩序的要求相一致的。即使当所侵害的法益与所要保护的法益相同或相等的场合,笔者认为,虽然无法适用“法益权衡说”的观点,但仍然可以从“法益侵害”理论的角度找到该避险行为的正当性依据。即从社会整体法益来讲,为了避免一个法益遭受损害而牺牲另一个相等或基本相等的法益的行为,最终相当于既未侵害也未保护,对社会无益但也无害,充其量是一种没有社会意义的行为,不应认为其具有违法性而对其定罪处罚。最后,在损害的法益与保全的法益价值大小难以衡量的场合,考虑到紧急避险行为对法益的侵害处于历史上形成的社会伦理秩序的范围内,具有社会相当性,也应当认为其是合法的。总之,关于紧急避险的正当性依据,笔者主张应以“法对人性弱点的体谅”为基础,兼顾“法益侵害”理论与“社会相当性”理论以补其缺憾与不足,从而达到对紧急避险的正当性的完整诠释。