过度客观主义背景下的违法性认识可能性研究

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过度客观主义倾向,是指我国司法实践在犯罪认定过程中出现的重客观因素而轻主观因素的倾向。从规范体系的角度来看,该倾向的形成与在我国司法实践中迄今仍处于通说地位的“违法性认识不要说”有关。围绕违法性认识可能性对过度客观主义的抑制,本文将分三部分对论据有层次地进行分析与说明。第一部分从立法的客观主义倾向到司法实践的过度客观主义倾向入手,揭示过度客观主义与违法性认识可能性之间的关系。详言之,任何现象的产生,都是特定历史时期的产物,法定犯时代的到来,使传统的“不知法不免责”原则与“知法推定”破产的现状发生抵触,违法性认识不要说所代表的消极的一般预防观在我国司法实践中引起了犯罪主观规范评价要素缺失、主观归责系统混乱、目的刑丧失启动依据等过度客观主义倾向。该倾向违背了责任主义与罪刑法定原则,伴有侵犯人权的风险,与我国新刑法向客观主义倾向的要求及表现相违背。第二部分从把违法性认识可能性具体引入刑法体系,将如何对过度客观主义产生抑制作用进行论述。违法性认识可能性作为主观规范评价要素的地位缺失,所造成的影响关乎整个刑法体系。一方面,从主客观相平衡的角度出发,在我国已具备相对完善的客观归责系统的情况下,应当肯定违法性认识可能性的规范价值,区分犯罪的主观事实要素与规范要素,促使我国形成先心理事实判断,后规范价值评价的健全的主观归责系统。另一方面,在刑事责任的目的范畴,通过将违法性认识可能性作为判断行为人是否忠于法规范的标志,在维持责任主义的效力,明确罪责范围的前提下,不仅可以促使消极的一般预防向积极的一般预防转化,还能将行为人的反规范态度、危险人格等影响特殊预防效力的主观因素由量刑阶段提前到定罪阶段加以考量,最终通过提高犯罪主观因素的整体规范性地位来限制过度客观主义倾向。第三部分以违法性认识可能性的可行性为主要研讨对象,通过分析国内外的相关立法与理论,站在有利于违法性认识可能性尽快在实践中合理发挥减免责任的效力的立场上,应当肯定违法性认识可能性说与将违法性认识可能性作为超法规的主观要件的科学性。此外,就违法性认识可能性在审判程序中的适用而言,应当将违法性认识可能性转化为违法性错误不可避免性,并结合推定、行为人标准、客观附随状况等具体适用规则进行可供操作的制度设计,最终从司法制度上实现抑制我国司法实践中过度客观主义倾向的目的。
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