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自近代刑法学之父费尔巴哈19世纪创建客观未遂理论并提出“不可罚的不能犯”概念以来,西方理论界就没有停止过关于不能犯未遂可罚性的争论。由于受到费尔巴哈的影响,过分强调使用绝对的客双标准证明行为的客观属性与权利保护之间的关系,刑法学上如何确定“事实判断与价值判断之间界限”成为一大难题。随着刑法理论中客观主义与主观主义之间地位的相互更迭,西方国家普遍采取慎重的态度在理论上进行了充分的论证,为司法实践中处罚不能犯未遂提供了有力的理论支持。 而我国对不能犯未遂的研究十分简单,一方面是由于我国一直没有形成主观主义与客观主义的学派之争,更重要的是对于不能犯未遂没有给予应有的关注。而我国在不能犯未遂研究领域最主要的缺陷就在于没有形成系统的理论,尤其是危险性判断理论的缺乏导致我国在不能犯未遂领域的研究存在体系上的缺失。研究不能犯未遂的刑事责任问题,一方面通过回答不能犯未遂刑事责任的依据问题,可以检验和深化犯罪未遂刑事责任的相关理论,另一方面,由于不能犯未遂比能犯未遂距离犯罪得逞更加遥远,社会危害性也要小得多,刑罚理所当然的应该更轻,这样才能更好的贯彻罪刑法定主义原则。因此不能犯未遂的研究可以促进犯罪未遂的分类研究,使我们对犯罪未遂的认识脱离表面的、肤浅的层次,以深入地把握犯罪未遂的不同情况,对不同情况采取不同的应对措施。 本文正是以此为出发点,通过对比大陆法系、英美法系的相关理论,并回顾我国不能犯未遂理论的发展概况以及存在的问题,对不能犯未遂的含义进行了简洁的界定。接着重点探讨了不能犯未遂的处罚依据,提出笔者所支持的具体危险说,然后就不能犯未遂的认定进行了详细的论述,最后考察了部分国家立法上对不能犯未遂的处罚并对我国刑事立法进行了检讨,提出了一些立法设想,力求从立法上完善我国的不能犯未遂理论,从而为司法实践提供更为科学有力的法律依据。 文章在结构上分为四个部分: 一、不能犯未遂理论比较研究。本部分从两个方向对不能犯未遂理论进行了研究,一方面是与大陆法系、英美法系中不能犯未遂理论的横向对比,一方面是纵向上的我国不能犯未遂理论发展情况的对比,并重点研究