论文部分内容阅读
南京国民政府处于中国社会的转型期,外部有西方列强的强大压力,内部有维持其统治的政治要求,南京国民政府迫切需要有一部建立在民主、自由、平等等现代观念基础上的婚姻法,以便其能以一个开放形象来区别于以往的统治者,南京国民政府的婚姻法在此基础上应运而生了。然而婚姻法不同于其他的法律领域,它与一国已有的婚姻传统文化密切相关,在婚姻法的立法过程中,如何进行法律移植的选择,如何协调法律移植与本国传统婚姻法律文化的冲突变得更为重要。首先,从南京国民政府婚姻法制度导向上来看,在立法形式上,婚姻法表现出来的是近代化的平等、自由,然而在法律内容上,婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神,这从南京国民政府婚姻法的几个主要婚姻制度上看得出来。在婚约制度、结婚制度、夫妻财产制度和离婚制度的立法过程中,法律移植和对传统文化的继承一直都贯穿于其中。其次,南京国民政府的立法者之所以选择这样的立法方式——既不是照搬照抄西方的法律条文,也不是全盘继承传统婚姻法律文化,究其原因主要是因为本土法律文化与法律移植的相互影响。本土法律文化对法律移植的影响主要包括法律知识的地方性对法律移植的影响、本国所处的社会历史环境对法律移植的影响、外来法与本国法的异同对法律移植的影响以及本国民众的法律信仰对法律移植的影响;法律移植对本土法律文化的影响主要包括微观方面和宏观方面的影响、积极的和消极的影响以及制度和思想意识方面的影响。可见,法律移植与本土化是密不可分的,法律移植的本土化工作对于法律移植的成功与否至关重要,本土化工作做得好不好直接关系到法律移植的成败。再次,无论是具有什么个性的法律,都不能脱离法律产生的本土社会的文化底蕴、社会需要。不同个性的法律在进行法律移植时,只基于其个性中与本土文化联系的紧密度不同而对过程中本土化建构的强烈要求有程度之分,但任何个性的法律在移植的过程中都不能脱离本土法律文化,省略本土化建构的工作,与法律文化不相适宜的法律移植是不会具有生命力,也不会取得成功的。这是由本土化建构的重要性以及法律产生的自身条件所决定的。最后,法律移植过程中的本土化建构具有双向性,本土化建构不仅仅是根据本土法律文化对所移植的法律进行本土化改造和建构,它还包括对本土法律资源和法律环境的创造性转化。进行法律移植之前首先要对移植国与本土国的国情进行反复地考察、比较,选择出最适合本土国国情发展的法律;在确定所移植的法律后,要对其进行调试、改造和整合,使其在本土国的国土上焕发出生命力,同时,也要为移植来的法律提供一个适合生长的土壤,建立相关的配套制度。在整个法律移植的过程中,本土化工作都以动态发展的形态贯穿其中。法律移植同法律继承、法律改革一起推动了法律文明的进程,在法律移植的过程中,应注意本土国传统文化与所移植法律的融合,对法律移植进行本土化建构,使之更好、更快地为本土国的社会建设所服务。