“孤儿作品”是指著作权身份不明或者著作权人身份明确但无法联系的作品。孤儿作品概念由两个核心要素构成:其一,所指对象系著作权客体且仍在著作权保护期内;其二,虽经查找但著作权人身份不明,或者身份明确但无法联系。由此可推知:孤儿作品不包括那些权利人不予回应或者拒绝授权的作品;同一项著作权被两个或两个以上权利人所共同共有的情况下,只有当无任何一人能被确认并找到的,才成其为孤儿作品。客观上说,孤儿作品现象自著作权制度诞生起就存在,但直到近二十年这一表达才被提出;而真正使之成为学术讨论的关键词的,是2005年“谷歌图书馆计划”对海量馆藏的数字化使用及其引发的法律纠纷。网络和数字技术的长足发展使整个世界的文化资源变得近在咫尺,唾手可得;文化遗产资源因具有了被挖掘和利用的可能性而成为新的价值元和利润增长点。与此同时,各种馆藏资源和网络资源中的孤儿作品存量开始显山露水。导致“作品孤儿化”现象发生的决定性因素是,权利人基于个体效用最大化,不对其作品实施有效的权利信息宣示和持续的权利信息管理。一些看似影响深远的制度性因素和社会实践性因素只是作为外部环境和条件影响权利人的成本-收益算计,进而间接影响作品孤儿化现象的发生率。网络和数字技术的发展不必然减少孤儿作品,因为这些技术在改善作品溯源与信息查找水平时,也为隐藏和更改信息提供了便利。新技术的应用和新商业模式的植入使数字时代的孤儿作品使用行为具有表现形式多样、属性复杂的特点。根据使用主体在发展社会文化、增进文化福利过程中所扮演的角色、发挥的功能,可将孤儿作品使用方式分为“中介性使用”与“创造性使用”,并根据使用是否产生营利性收益对这两者进行再分。这些孤儿作品使用行为都能在某种程度上增进社会文化福祉。然而,孤儿作品的庞大规模使文化遗产数字化实践中的权利清算成为一项得不偿失的工作。著作权的授权使用法则是阻碍文化资源与数字化技术结合的制度障碍。用“放弃使用或冒险使用”的两难处境来解释孤儿作品使用难题,只触及了该问题的表现而未揭示其实质。孤儿作品使用难题的实质可以用新制度经济学上的“敲竹杠问题”（Hold-up Problem）来解释:当使用者在使用过程中投入的人力物力形成不可撤回的“专用性资产”时,权利人可能以此为筹码,以起诉并寻求禁令相要挟,迫使前者支付高额补偿或其他不合理条件以换取许可;预见到这种可能性,风险偏好不同的使用者的反应有所不同,但无论是放弃使用抑或采取措施防范和对冲风险,都会使作品使用的投资低于社会最优水平。权利人敲竹杠的另一种典型表现是“版权蟑螂”行为。孤儿作品的广泛存在可能为“版权蟑螂”提供可趁之机。这意味着寻找解决孤儿作品使用难题的对策,也具有防止“版权蟑螂”利用孤儿作品进行布局和不当获利的意义。孤儿作品使用难题的发生可以归结为权利人和使用者之间的利益不一致、信息不对称和单边依赖性。其中,信息不对称和单边依赖性又应当归咎于著作权制度安排及其权利-义务的非对称结构。解决孤儿作品使用难题的必要性包括以下方面:其一,与前数字时代的传统方法相比,数字技术极大提升了文化资源保藏和传播的效率与质量,为阅读障碍和行动不便者平等参与文化活动创造了条件,也为少数族群、弱势文化提供了传承和发展的机遇,有助于实现文化民主与文化多样性。另一些极具价值的新的技术化使用方式——如“创建数字索引”“文本数据挖掘”和“机器学习”等,必须依托大规模数字化形成的内容资源才得以实现。要实现上述社会文化价值,就必须打破制约海量作品数字化使用的制度瓶颈——孤儿作品使用难题。其二,孤儿作品及其使用难题的存在,弱化了著作权领域对公共领域的“反哺”,使公共领域日益“老龄化”和“贫瘠化”。解决孤儿作品使用难题是繁荣公共领域的要求。其三,提供替代性的著作权交易机制,解决孤儿作品使用难题,有利于扶持数字文化产业新业态,鼓励具有资金和技术优势的商业主体参与数字文化资源建设,缓解公共文化机构的重负。有鉴于此,许多国家、地区都将研究和制定孤儿作品使用难题对策的意义上升到文化遗产传承和数字化战略的高度,并提上立法议程。从世界范围来看,有一定代表性的孤儿作品使用制度样态包括:以北欧国家为代表的“延伸性著作权集体管理”模式、欧盟采取的“权利限制”模式、以加拿大为代表的“强制许可”模式以及美国立法提案采用的“合理使用+限制侵权责任”模式。这些方案均可被看作,通过改变权利人实施机会主义行为的预期收益和/或成本来影响其动机,消除或减少孤儿作品使用的风险。但有些方案更多地将实现这一目标的手段转化为使用者的义务,可能会对使用者的动机造成消极影响。对域外法律实践的比较研究表明,各种制度模式皆有利弊,其效用的发挥往往与特定社会背景、著作权相关产业的发展状况、法律制度和文化传统等因素相关;在其原生法域中利大于弊,但若盲目移植到其他法域就可能弊大于利。我国现行著作权法上可用于解决孤儿作品使用难题的制度机制严重不足。2014年公布的《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）在很大程度上改变了孤儿作品使用无法可依的状况。《送审稿》第51条规定使用者可以在查找无果的情况下,向有关机构申请并提存使用费后,以数字化形式使用孤儿作品,也就是确立了以“准强制许可”制度作为解决我国当前孤儿作品使用难题的基础性制度。不过,该条文内容过于原则,难以直接适用,很难使权利人和使用者对该制度建立足够的信心。在细化、完善相关立法时,应当充分考虑数字时代作品使用的方式多元性和对象海量性等特点,体现数字化使用者的需求;结合我国著作权产业发展状况、著作权法上的配套制度运行情况,相关科技的发展水平,信息化基础设施建设水平,适当地设置使用者的义务水平。一方面,降低孤儿作品使用成本,保障诚信使用者的期待利益,鼓励其使用和投资,另一方面,限制权利人机会主义行使权利的可得收益,消除机会主义行权的诱因,实现制度设计的激励相容。具体来说,这样的制度安排和机制设计包括:第一,采用“推定”的立法技术,在不与我国著作权法立法观念冲突的情况下,合理扩大适用准强制许可的作品范围。第二,用“合理努力的查找”的表述代替“尽力查找”;采用“标准模式”界定和评判有效查找,充分顾及主体身份、作品类型、数字化使用方式和性质等差异因素对查找努力程度的影响,并以诚信原则作为规范查找和指导审查的基本原则。第三,通过限制补偿标准,确立“以提存为原则,免提存为例外”的许可费给付机制,明确许可费请求权时效,达到直接或间接降低使用者的成本、激励权利人主动及时宣示权利的目的。第四,原则上,在许可期内权利人不得主张停止使用,以此减少权利人实施事后要挟的筹码。第五,设定署名和标识来源义务,防范使用者实施机会主义行为,损害权利人的合法权益。数字时代的一些前沿技术应用——区块链、人工智能和网络众包对优化孤儿作品使用制度的运行具有一定积极作用。区块链在孤儿作品问题领域的作用主要体现在查找记录的存证、各节点之间充分的信息共享、以及使用费提存和转付的去人工化执行,但它不能解决作品权利信息来源的问题。人工智能辅助或替代人类进行权利清算,有助于改善准强制许可制度查找成本高、效率低的短板。但权利清算不等同于信息检索,还涉及法律和事实问题的分析判断;目前的“弱人工智能”还不能脱离人类的指导和纠错自行完成这类任务,短期内,还只能是人的辅助工具。运用网络众包模式组织作品权利信息查找,将传统上靠有限专业人员实施的权利清算交由网络社区成员分担,有助于填补“人工专家”的需求缺口。上述技术应用有望进一步降低准强制许可制度的适用成本。