商业标识仿冒行为,是指市场主体通过仿冒他人商业标识的方式,使消费者产生混淆,获取本属于他人竞争优势的行为。商业标识识别功能的发挥以消费者的认知为基础。仿冒行为直接作用于消费者,消费者同时又是竞争结果与市场产品的承受方。可以说,保护消费者权益是反法追求的应然目标。但在商业标识仿冒行为的规制中,无论是司法层面还是立法层面,都存在着消费者保护力度不足的问题。在司法层面,多数法院并未落实反法中保护经营者合法权益与保护消费者合法权益并重的立法目的;同时司法者在具体案件中错误地将商业标识持有人1享有的制止他人实施不正当竞争行为的利益认定为法定权利,过度偏向商业标识持有人,挤占了消费者保护的应有空间。在立法层面,对消费者的保护尚停留在宏观宣誓层面,缺乏具有可实施性的具体操作规则,其问题包括:不同法律对于消费者保护的分工需要进一步明晰;消费者因素在仿冒行为判断中难以体现;消费者维护自身利益的方式有待明确等。消费者是判断是否构成商业标识仿冒行为的重要因素,一旦脱离消费者,仿冒行为规制制度将难以维系。商业标识仿冒行为构成要件中隐含着大量的消费者保护因素:第一,仿冒行为造成的混淆后果实则是对于消费者识别利益的侵害,混淆后果的认定应以一般消费者的识别利益是否受损作为依据。第二,司法实践中所强调的竞争关系的本质是商品或服务的提供者对于有限消费者资源的争夺,以狭义的竞争关系作为认定仿冒行为的前提意义不大。第三,商业标识的知名度是一个法益证明的问题,商业标识知名度的形成与消费者息息相关,知名度的证明应采消费者认知标准。法院在认定是否构成仿冒行为时,需要对上述消费者因素进行充分考量,这种考量实际上体现了反法对于消费者的间接保护。在商业标识仿冒行为认定中考量消费者因素,固然可以体现对于消费者的间接保护,但这种保护是低程度与不完全的。对于消费者真正意义上的保护应当建立在体系化基础之上,并与消费者实际诉求紧密结合。商业标识仿冒行为中的消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的市场参与者,其亦包含付出了特定注意力的用户群体。消费者利益可以分为整体层面的利益与个体层面的利益,整体层面的消费者利益仅为一种反射利益。商业标识仿冒行为更多损害直接产生混淆并购买相应产品的消费者的利益,故应强调对个体消费者利益的保护。消费者利益始终与商业标识持有人利益、公共利益相互交织,存在着错综复杂的关系,应明确联系,区分差异。根据具体方式的不同,反法对于消费者保护可以分为直接保护与间接保护两种类型,其主要区别是消费者或是其代表人能否直接依据消费者利益受到侵害提起诉讼。各级法院在实践中主要奉行间接保护主义,在判断是否构成商业标识仿冒行为时参考消费者因素,但不允许消费者作为主体提起诉讼。这种具有缺憾性的保护致使消费者与商业标识持有人相比处于弱势地位。从间接保护向直接保护过渡,是反法对于消费者保护的发展趋势。针对商业标识仿冒行为规制实践中出现的消费者相关问题,应明确不同立法对于消费者保护的分工,发挥消费者调查的证据作用,赋予消费者团体诉权。《反不正当竞争法》、《商标法》、《消费者权益保护法》都在立法目的中强调了对于消费者利益的保障。在商业标识的具体保护实践中,需要厘清《反不正当竞争法》、《商标法》、《消费者权益保护法》中消费者保护范围与保护方式的差异,以确保适用反法保护消费者利益时更具针对性。消费者对商业标识的主观认知状态是混淆可能性判断的关键,消费者问卷调查是证明此种认知状态的最为直接的证据,有助于准确的体现消费者的利益。司法实践中,我国法院很少采纳或运用消费者调查证据进行案件审理,应尽早明确相应标准。消费者团体诉权是指消费者保护团体为了维护自身或是其成员的利益提起诉讼的权利。2016年由国务院法制办公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称《反法修订草案送审稿》)第17条规定了消费者个体诉权2,但是该规定忽略了消费者概念的社会性,没有意识到消费者与经营者在知识程度与市场经验上的差距。而在这些方面,赋予消费者以团体诉权,则有一定的优势。