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观察中国近年来的刑事立法,可以发现中国刑法正在向风险刑法迈进。而在风险刑法的安全预防取向指引下,危险要件逐渐在条文中缺失。危险的缺失引发了关于危险构成要件地位的讨论。但危险在条文中的缺少并不代表危险丧失了构成要件地位,对法益的危险仍是成立犯罪的最低要求。对此,本文将分为五个部分对危险的构成要件地位及当前刑事立法的危险进行论述:
第一部分,说明危险缺失的现实与引发的争议,并明确本文对此问题的基本立场。在风险社会的影响下,中国刑法向风险刑法推进,引发了危险的构成要件地位的争议,学界对此产生了危险必要说与危险不要说的对立。本文坚持危险必要说。
第二部分,批驳否定危险构成要件地位的风险刑法理论。风险刑法理论试图以风险社会理论为理论依据,说明危险已丧失构成要件地位。但风险刑法理论对于风险社会理论的认识错误导致其本身存在问题,无法合理说明危险已丧失了构成要件地位。
第三部分,危险的构成要件争议实质是违法性理论的争议,应当明确结果无价值之立场,坚持危险的构成要件地位。危险构成要件的争议实质是行为无价值与结果无价值两种违法性依据之间的冲突。基于法治国建设的需要、刑法理论之自洽以及宪法的人权保障原则,结果无价值仍是应当坚持的违法性依据,法益危险仍是成立犯罪所必须的构成要件地位。
第四部分,以结果无价值与危险的构成要件地位出发对当前的刑事立法进行解释。对预备行为、帮助行为的危险解释,应以传统的预备犯理论与帮助犯理论解释,认为预备行为的危险是对安全环境的破坏,帮助行为的危险从属于实行行为。对危险行为的危险认定,以因果关系的构建认定实行行为所造成的危险,肯定危险行为的危险存在。
第五部分,对危险认定的其他问题回应。以刑法分则的既遂模式说、成立模式说,以及法益精神化观点看来,上述的危险认定是不成立的。但刑法分则的立法模式以及法益精神化的观点存在问题,不能否认上述的危险认定。
第一部分,说明危险缺失的现实与引发的争议,并明确本文对此问题的基本立场。在风险社会的影响下,中国刑法向风险刑法推进,引发了危险的构成要件地位的争议,学界对此产生了危险必要说与危险不要说的对立。本文坚持危险必要说。
第二部分,批驳否定危险构成要件地位的风险刑法理论。风险刑法理论试图以风险社会理论为理论依据,说明危险已丧失构成要件地位。但风险刑法理论对于风险社会理论的认识错误导致其本身存在问题,无法合理说明危险已丧失了构成要件地位。
第三部分,危险的构成要件争议实质是违法性理论的争议,应当明确结果无价值之立场,坚持危险的构成要件地位。危险构成要件的争议实质是行为无价值与结果无价值两种违法性依据之间的冲突。基于法治国建设的需要、刑法理论之自洽以及宪法的人权保障原则,结果无价值仍是应当坚持的违法性依据,法益危险仍是成立犯罪所必须的构成要件地位。
第四部分,以结果无价值与危险的构成要件地位出发对当前的刑事立法进行解释。对预备行为、帮助行为的危险解释,应以传统的预备犯理论与帮助犯理论解释,认为预备行为的危险是对安全环境的破坏,帮助行为的危险从属于实行行为。对危险行为的危险认定,以因果关系的构建认定实行行为所造成的危险,肯定危险行为的危险存在。
第五部分,对危险认定的其他问题回应。以刑法分则的既遂模式说、成立模式说,以及法益精神化观点看来,上述的危险认定是不成立的。但刑法分则的立法模式以及法益精神化的观点存在问题,不能否认上述的危险认定。