论仲裁的默示放弃制度

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默示放弃制度,是仲裁中的一项有关异议权放弃的程序制度。法律赋予当事人有对仲裁管辖权、仲裁协议效力、仲裁裁决等提出异议的权利,同时,为防止异议程序的拖延以及对对方当事人权利的侵害,世界各国的仲裁法设置了异议权放弃条款和默示放弃制度。在我国,仲裁法规定了可以对仲裁协议效力提出异议,但在认定主体上实行的是仲裁庭与法院的权限并存,即法院司法审查的介入时间提前。2006年仲裁法的最新司法解释规定了当事人未在一定期限内提出异议视为放弃异议的权利,弃权的后果是不能在今后援引此类权利提出裁决撤销申请,由此,我国引进了默示放弃制度。但笔者通过分析、对比的方法,与国际上的普遍做法进行研究发现仍存在一定的差异,表现在:可以默示放弃的理由范围太窄;未在仲裁法中设置异议权放弃条款;对仲裁协议效力异议或默示放弃的期限与国际上的做法不同;在仲裁异议程序中,许多当事人尚不知悉行使放弃异议权利或者相反,滥用异议权利;另一方面,对弃权的司法审判组织形式和审查程序的规定还不够明确,直接影响这一制度一体贯彻的严肃性。本文主要阐述了以下基本观点:(1)默示放弃制度以禁止反言的“公道”精神、当事人意思自治原则、当事人主义关于当事人有权处分自己权利为理论依据;(2)当事人是否提出异议?是判断或推定当事人有无选择默示放弃异议权的前提和重要标志。因此,默示放弃的行为会处于提出异议的程序情形之下,或者会处于申请撤销裁决的程序情形之下;(3)在我国《仲裁法》中,应将仲裁庭的组成和仲裁程序与当事人的约定不符,作为可以默示放弃的申请撤销裁决的理由;(4)应确立管辖权/管辖权原则,当事人有异议时,可以请求仲裁庭作出决定。但不得在仲裁程序结束之前请求人民法院进行审查,可以在裁决撤销或执行程序中提出申请。(5)设置异议权放弃条款,并对异议或默示放弃的期限作适应性的调整。(6)增设对仲裁裁决异议的救济制度全文总计约41000字,正文约33000字。共分五个部分:第一章从什么是默示、异议、异议权、异议权放弃入手,界定了默示放弃制度的概念,当事人是否存在默示放弃行为,是由法律规则推定而得出的,与民诉法的推定既有区别又有相同点。第二章从历史沿革的角度探讨了默示放弃制度三大理论根基,提出默示放弃制度是禁止反言原则在仲裁法中的延伸,两者具有共同的价值取向,而当事人意思自治则是默示放弃制度的前提,当事人有处分自己的权利。第三章通过分析国外和我国在仲裁管辖权认定主体上的不同,阐述了对管辖权/管辖权原则的看法,全面展开了提出异议或默示放弃的争议内容及其程序流程的探讨,包括司法审查范围和程序,用案例分析默示放弃的法律后果与效果。第四章指出了由仲裁机构对仲裁协议效力作出认定是我国的特点,与此同时,异议或默示放弃的司法审判形式是组成合意庭,并采用询问当事人的听证程序,提出了默示放弃制度存在的问题。第五章分析了造成我国默示放弃制度问题的原因,是应改变我国仲裁的立法思想,建议正确选择异议权默示放弃的结构模式,并对完善默示放弃制度的仲裁立法提出了建议。
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