论免除罪责的紧急避险

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我国刑法第21条规定,成立紧急避险,不负刑事责任。“不负刑事责任”包含以下两种情形:一是因为行为不具备违法性而免除罪责,二是虽然行为违法但因存在责任阻却事由而无须承负刑事责任。因传统四要件犯罪论不区分违法与责任,通说认为仅成立排除违法性紧急避险,这无法充分发挥紧急避险的出罪功能。犯罪的实体是违法和责任,在判断避险行为是否构成犯罪时须从这两方面出发,在违法和罪责区分的基础上厘清违法阻却事由与责任阻却事由的不同出罪路径,应承认免除罪责型紧急避险。紧急避险免责的理论根据是期待可能性与认识错误论,当避险行为缺乏期待可能性时,或者当行为人陷入构成要件的认识错误或不可避免的认识错误时,均应阻却罪责。对紧急避险中的生命权冲突应进行具体类型化分析,主要存在生命权之间相互冲突与生命权与非生命权冲突两种类型。在生命权相互冲突的情境下,攻击型紧急避险相较于防御型紧急避险因危险来源不同而难以成立免除罪责;在少对多的生命权冲突中,不能简单以数量多少来认定避险正当性,危险共同体内的避险行为基于生命权平等而不成立免除罪责紧急避险;危险共同体外的避险行为在认识错误条件下可减免罪责;对于受胁迫的避险行为人可成立免除罪责型紧急避险。在生命权与其他法益冲突的情境下,生命权通常高于非生命权特定法益,因而具有可免责性,但个体生命权并不一定高于集体法益,只有在符合期待可能性与认识错误论的基础上才具备可免责性。
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