贪污罪“二元”定罪模式的合理性证成

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建立惩治腐败的长效机制是保证政治昌明、市场诚信的百年大计,惩治贪污贿赂犯罪又是整个反腐败斗争的核心任务。近年,随着我国反腐败斗争的深入,刑法相关犯罪成立条件与具体法定刑配置都明显不适应现实需求,《刑法修正案(九)》正是基于国家反腐败斗争常态化和规范化的长远考虑,将贪污罪由单一定罪模式改为复合定罪模式,这对规范理论与司法实践提出了新的要求,如何运用数额与情节并重的“二元”定罪模式周密、准确地评价贪污行为的法益侵害程度及其罪过程度,关系到刑法适用的正当性与有效性。基此,本文针对贪污数额与情节的内涵及关联,对贪污罪“二元”定罪模式展开具体论证,即通过分析两个以量定质的要素对整个模式进行合理性证成。本文分为五部分,约3万1千字。第一部分,简单说明贪污罪的现有规范结构及其由来,厘清贪污罪的构成要件要素及其具体内容,为后文重点讨论数额与情节提供背景并奠定基础;分析贪污罪修改前存在的问题,说明修改的理由;围绕贪污罪修改后的定罪模式,梳理规范刑法的理论争点和司法实践中的疑点,突出讨论该主题的意义和目的,为后续深化讨论提供靶位和靶心。第二部分,用法益侵害与责任主义检验具体定罪标准的恰当性和周延性,以清晰具体定罪标准,论证贪污罪本质。首先,梳理法益侵害与责任主义的发展,明确其当代内涵及逻辑关联,说明评价贪污行为时考察其他情节是该原则的内在要求;其次,论证在责任主义原则之下,动态掌握贪污罪规范结构及其内容应当以严重的法益侵害性为基本标准;最后,重点考察影响贪污罪法益侵害程度的数额及其他结果要素,明确不同要素的在定罪时的地位和作用。第三部分,基于现行刑法规范与司法解释的规定,系统分析定性贪污罪的数额要素。首先,分析贪污罪数额标准确定和划分的理由及原则;其次,针对数额调整引发的争点与疑点提出具体看法,说明相关司法解释在“降低数额”时情节选择的具体标准和依据;再次,以个案判罚的经验说明贪污罪修改的合理性。第四部分,着重分析手段、持续时间、次数等客观事实对刑法保护法益具体侵害程度的影响。由于我国刑法规定对未经处理的贪污数额累计计算,加上司法实践中一般将连续犯作为一罪处理,这使得数额拥有较大的以量定质的作用空间,从而弱化了其他情节的作用。尽管贪污数额相同,表征国家财产损失程度相同,但行为人利用职务便利“多次贪污”往往令贪污行为处于持续状态。为此,分析贪污行为的多次及其持续性,阐释其对国家抽象法益和公众诚信指数的负面影响,讨论将其作为入罪情节的可行性。第五部分,揭示贪污罪罪过程度所标识的罪量。分析行为人意志及程度对罪量的标识作用,说明罪量由主观和客观共同决定;在此基础上,在国家财产权尚未受到实际损害的情形下论证处罚贪污未遂的正当性;说明退赃虽然不能直接影响罪量,但可以基于刑事政策的需要减轻行为人的刑罚,依据必要的可罚性说明刑法第13条但书出罪的合理性。
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