尽管历经了私有化改革浪潮,国有企业在全球范围内仍广泛存在,并以东道国国有企业和母国国有企业投资者两种角色活跃于国际投资市场中。前者是指东道国国有企业以吸引外资、管理外资或与外资竞争的方式参与国际投资;后者是指母国国有企业以新设、并购等方式开展海外投资。近年来,国有企业参与国际投资所引发的身份问题、公平竞争问题和人权问题获得高度关注,甚至受到特别规制。本文旨在围绕上述三个问题,在研析国际投资法规制国有企业之既有实践的基础上,探讨国际投资法规制国有企业之未来可能,进而结合中国国有企业大量参与国际投资的现实,提出中国的因应对策。本文除引言和结论外,共分五章,主要结合国有企业在国际投资中的两种角色及相关的三个问题展开分析。引言部分介绍了本文的选题背景及选题意义、分析了国内外关于本文选题的研究现状、阐述了本文的研究内容和研究方法,并说明了研究的创新之处和难点问题。第一章旨在为国际投资法规制国有企业提供现实背景与理论基础。本章首先系统梳理国有企业的历史发展及存在基础,以论证国有企业产生与存续的必然性,并在详细考察国际经贸规则和《OECD国有企业公司治理指引》等国际法规范中国有企业内涵之演变后,决定以“所有权”作为国有企业的界定要素,框定本文的研究范围;其次,从东道国国有企业和国有企业投资者两个维度,透视国有企业参与国际投资的具体形式,并揭示因国有企业的“国有属性”和运营领域所引发的身份问题、公平竞争问题和人权问题,以阐释规制国有企业之原因;最后,结合既有规范之缺陷、现实规制之需求,以及国际投资条约和国际投资争端解决机制之发展,论证适用国际投资法规制国有企业的必要性与可行性。第二章考察国际投资法通过身份认定规制国有企业之仲裁实践,揭示国有企业被认定为和可能被认定以主权国家身份行事的相关情形及有关争议。本章首先指出“国有制”并非认定国有企业身份的决定性要素,国际投资法“公私分立”的结构特质,使国际投资仲裁庭有能力适用《国家责任条款草案》中的归因规则、国际投资协定中的国有企业条款等相关法律依据认定国有企业身份。这也构成国际投资法规制国有企业的起点问题。其次,就东道国国有企业身份认定而言,既可发生于管辖权阶段,也可存在于实体审理阶段:在管辖权阶段存在的三种身份认定进路中,初步证明法在很大程度上仅因国有企业的“国有”属性,即作出其行为可归因于国家的假定;在实体审理阶段,即便适用《国家责任条款草案》将国有企业行为归因于政府的门槛很高,也不乏成功归因的案例;不仅如此,既有裁决中也存在宽泛解释《国家责任条款草案》归因规则,降低其归因门槛的主张和实践;此外,仲裁庭在适用国际投资协定国有企业条款认定国有企业身份时,对该条款的定性及其与《国家责任条款草案》归因规则之适用关系均存在争议。最后,就国有企业投资者诉请资格而言,即便国有企业构成国际投资协定中受保护的投资者,在诉诸ICSID仲裁时,仍需适用Broches标准认定公私身份。Broches标准的抽象性,也引发“行为目的”是否构成“履行政府职能”判断要件之争。第三章探析国际投资法规制国有企业公平竞争问题之可能。当前绝大多数国际投资协定均未纳入专门规制国有企业公平竞争之条款,相关缔约实践仅见于早期的美式国际投资协定之中。本章遂从这些投资协定入手,分析这些条款从产生至转型的历史过程,再结合晚近国有企业公平竞争规则体系化发展对于国际投资法的影响,探讨国际投资法规制东道国国有企业和国有企业投资者公平竞争问题之既有实践和未来可能。研究表明:其一,虽然既有国际投资协定中的非歧视待遇条款难以规制东道国国有企业相较于外国投资者享有的竞争优势,但是自由贸易协定中国有企业公平竞争条款的发展可能会作为“外部规则”影响投资仲裁庭的解释。其二,自由贸易协定中国有企业“非歧视条款”的不可仲裁性,限制了投资仲裁庭规制东道国国有企业歧视性给惠行为之能力,但是不能排除这一条款被重新纳入国际投资协定、并辅之以国家间仲裁机制或友好型争端解决机制实施之可能。其三,在东道国受到歧视性准入审查的国有企业投资者,难以诉诸国际投资协定中的“投资鼓励和促进”条款、“准入前国民待遇”条款寻求救济。对此,缔约方未来可以考虑在国际投资协定中纳入关于东道国外资审查程序的透明度要求,减少投资者遭受不公平安全审查之担忧。其四,出于对国有企业投资者扭曲东道国投资环境之担忧,未来缔约方可能通过构建母国投资补贴制度、利用透明度条款来规制国有企业投资者的不公平竞争优势。第四章探讨国际投资法规制国有企业人权问题之可能。鉴于当前在国际投资法领域尚不存在规制国有企业人权问题的专门研究,本章从国际投资法与人权问题互动的原因入手,结合《联合国工商企业与人权指导原则》等国际人权规范对国有企业的特别规制,揭示国际投资法规制国有企业人权不法行为之特点。就东道国国有企业而言,东道国对其国有企业负有更高的“人权适当注意义务”,以及投资仲裁实践中赔偿制度的创新,可使国际投资法在规制东道国国有企业人权负面影响中发挥更大作用。就国有企业投资者而言,本章在探析国际投资法规制投资者人权责任基本进路的基础上,结合国际人权规范和国内政策法规对于国有企业履行人权尽责之更高要求和国有企业投资者在采掘业之重要存在,认为国有企业投资者可因未履行“人权尽责”或“社区人权责任”而受到国际投资法规制。第五章基于中国在国际投资中兼具资本输入国与输出国的“双重身份”,结合中国的国际投资条约实践,分别针对中国作为东道国时的中国国有企业和中国作为母国时的中国国有企业,在身份问题、公平竞争问题和人权问题上可能受到的国际投资法规制,提出因应之策。例如可在中外投资条约中纳入明确的国有企业特别归因规则,积极参与国有企业公平竞争条款谈判等。在结论部分,本文承认,当前无论是在投资缔约实践还是争端解决实践中,很少对国有企业予以特别规制,并且相关的规制实践主要集中于国有企业的身份问题。但是本文认为,不能排除未来国有企业的身份问题、公平竞争问题和人权问题会受到国际投资法更为严格或说特别的规制。原因在于:一方面,国有企业的“国有属性”构成身份认定之重要事实考量;另一方面,国际经贸规则中的国有企业章节、《OECD国有企业公司治理指引》,以及《联合国工商企业人权指导原则》等规范均对国有企业作出特别规制,这些事实和规范要素均可能成为国际投资法规制国有企业之重要考量。有鉴于此,以“双重角色”参与国际投资的中国国有企业,有必要了解国际投资法规制的各种可能情形,并予以回应。