广告过滤行为不正当竞争认定问题研究

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对于广告过滤类案件,我国法院的裁判体现出高度趋同性,即几乎都认定相关行为构成不正当竞争。法院的认定思路分为三步,即:一,分析与论证“免费+广告”商业模式的受保护性;二,考察与检验被告的主观状态及其行为对原告利益造成的损害;三,据以认定过滤行为构成不正当竞争。而德国、美国等国则更倾向于将技术和竞争问题交由市场去解决,和我国注重静态法益保护不同,他们从竞争机制的角度出发,综合衡量过滤行为所涉各方利益后,认定过滤行为不构成不正当竞争。本文的基本思路是,经由对十数个国内典型案例的梳理,对权利保护式裁判思路和包括“道德标准”、“经济标准”在内的法律规则适用进行归纳,和美、德等国典型判例中的裁判理念、裁判思路及具体利益衡量进行比对,进而发现我国在广告过滤行为正当性认定中的问题,最终尝试在“保护竞争”范式下进行综合利益衡量,以期对相关行为的正当性认定和相关法律规则的适用给出适当的建议。本文除引言外,分为四个部分:第一部分对广告过滤行为进行了界定,明确了本文的研究对象。从广告过滤行为的外在表现出发归纳其含义;并通过行为对象、手段的技术性、行为方式及所涉利益等四个角度对广告过滤行为进行全方位界定,将法律意义上的广告过滤行为与其他网络技术行为相区别的特征总结提炼出来,为后文对其法律性质的探讨奠定良好基础;然后顺理成章地引入当前理论界和实务界对该行为的正当性争议,以进一步聚焦本文的研究对象——广告过滤行为的正当性。第二部分立足于域内外司法实践,全面呈现了广告过滤行为的不正当竞争认定现状。首先是从既有判例和行政规章出发,梳理了国内对广告过滤行为正当性的司法认定和行政认定,从案例中将国内的裁判思路及法律规则的适用抽象出来;接着重点研究了域外相关典型判例,归纳出域外“同案不同判”背后的法理支撑,以实例阐释域外司法裁判所产生的良好社会效果;最后从裁判理念、裁判思路和具体的利益衡量三个角度对国内外相关行为的认定差异进行比对研究。第三部分着重从“权利保护”式认定思路、商业模式的保护、“非公益必要不干扰”原则、商业道德标准和具体的利益衡量五个方面对国内广告过滤行为正当性认定中的问题展开论述。指出国内的认定思路和依据仍是基于对经营者静态法益的保护上,其逻辑证成存在明显缺陷,不仅忽略了竞争中损害的中性,其利益衡量也过于单薄,未从保护有活力的竞争机制、维护消费者集体利益和竞争性市场一般利益的角度考量相关行为的正当性,未将经营者自由竞争的利益、消费者自由决策的利益和竞争不受扭曲产生的社会公共利益纳入考量范围。第四部分强调广告过滤行为不正当竞争认定中的问题归根结底是认定路径的问题,并提出新的认定路径以真正解决此问题。即在“保护竞争”范式的指引下,立足于现实中的竞争关系,对包括经营者利益、消费者利益和社会公共利益在内的过滤行为竞争利益进行综合利益衡量,最终得出否认广告过滤行为正当性的理由并不充分、公权力不宜轻率干预市场竞争的结论,并在法律规范的适用上给出抛弃“非公益必要不干扰”原则、谨慎适用一般条款的建议。
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