判例是以法院某一判决或裁定的形式而确立的某一法律原则，并且这种法律原则可以在成为以后审理类似案件时参考、借鉴甚至遵循的先例。判例的这种作用为有权机关所规定，因此判例不能简单地等同于案例或判决。刑事判例是判例的一种，在我国，它不被认为是法的渊源。 古代中国的法律刑民不分，诸法合体，援引成案做为判案依据的司法传统十分悠久，中国古代的判例主要是刑事判例。从殷商到西周春秋直到北洋军阀、国民党统治时期，判例在大部分朝代的司法实践中都占据重要的地位，如秦代的“廷行事”，汉代的“决事比”。宋代的“断例”及其编纂甚至取得了高于常法的效力，出现“以例破法”的现象。元代法律的主要形式就是“诏制、条格、断例”等判例。明清以后律例合编，例是律的补充和辅助，有时可以变通律文，司法实践中有大量“成案”用于援引比附。北洋政府时期由于社会动荡一直不能进行大规模的成文立法，由大理院创制由大量判例并予以汇编，供各级法院遵循，到国民党政府统治时期仍予以沿用。因此可以说刑事判例在中国法律发展史上有着重要的地位，在几千年的历代司法实践中发挥了重要的作用。 判例是整个英美法系的基础，在此基础上形成的以遵循先例原则为核心的判例法是英美法系区别于大陆法系的一个重要特征。在英国，上议院所创制的判例，对所有下级法院都有严格的约束力，并且一般情况下它也约束上议院自身；上诉法院和高级法院王座法庭对自己所作的判例原则上都必须遵循；刑事法院和治安法院只能遵循其上级法院所创制的判例，其自身所作的判决都不能形成判例。但上述原则均存在不同程度的例外。先例的约束力仅在于其判决理由部分，即决定判决的法律原 则。判例法一方面靠先例的遵循，保卫着法律的稳定性和连续性，同时 又通过适用先例的各种技巧不断地改变着法律，使之适应社会生活的变 化。英国的刑事制订法主要是对某一类刑事判例的整理、汇编、补充和 完善，表现为一些单行的刑事法律，只有制订法才能创制新罪名，制订 法的效力上原则高于判例法。但刑事判例在司法领域中仍具有不可替代 的独特地位。表现为关于刑事责任的一般原则，某一类犯罪的定义，仍 是由判例表述出来，刑事制订法的适用仍依赖于法院通过刑事判例所作 的解释，如果制订法没有明示或默示规定更改普通法，则普通法仍然有 效，长期的重视实践和经验的思想以及传统的司法风格，仍极大地影响 着法官们的具体司法行为。 在理论上，判例不是大陆法系法的渊源，也不承认遵循先例原则， 法官在法律上没有这个义务。但在司法实践中法院强烈地倾向于遵循先 例，特别是上级法院的判例。终审法院创制出的刑事判例，事实上具有 很大的权威性，也具有很高的效力，一系列含有对法律见解作出相同陈 述的判例，其效力几乎等同于英美法系的判例。这一是因为法官们深信 上级法院的权威性；二是贯彻公平适用法律的原则；三是刑罚的确定性 和可预见性的要求；四是上诉制度的存在，法官们都不喜欢自己的判决 被推翻。奥地利、德国、意大利、法国、墨西哥等国还通过法律规定要 求如果判决背离先前的判例，必须组织专门机构进行严格的审查，以确 保刑事判例的一致性，这在实际上要求法官遵循先前的判例。 建立中国的刑事判例制度对补充法律、指导办案有着重要作用。制 订法符合法的稳定性要求却产生了滞后性问题，判例具有灵活、具体、 适时、针对性强的特点是解决这一矛盾的重要调节器，有助于强化刑法 对社会关系调整的力度和范围。当法律规范的表述不够充分、具体或完 整时，通过判例可以取得司法人员对法的认识上的统一，并使得法律的 原则和精神得以显明，对保障判决的大体一致性，充分实现法的安全价 值，限制法官的自由裁量权，尽快提高裁判质量，防止司法腐败，弘扬 法制有重要意义。 刑事判例的创制权从其内穿上来看。主要包括作为创制刑事判例基 础的刑事判决和裁定的制作权和从大量的刑事判决和裁定中筛选出刑事 判例的编选权、认可权以及公布权。由于司法实践中绝大部分刑事案件 是由基层法院和中级法院审理的，各种刑事判例作用的发挥，也主要依 赖于基层、中级法院在司法实践中具体地参考和借鉴，因此，基层人民 法院和中级人民法院应该拥有刑事判例的创制权。作为其上级的高级法 院和最高法院当然具有创制刑事判例的权力，各级法院可以通过刑事判 ＼例在其监督管辖的区域内实现刑法适用的统一。而我国的刑事判例体系 也应是一种多层次的，金字塔式的结构。 刑事判例的创制应当遵循合法性、合理性、可借鉴性，及时与慎重 相结?