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[摘要]婚内强奸是否构成犯罪在理论上和司法实践中存在较大争议，婚内强奸行为具有一定的社会危害性，侵犯妻子的性自主决定权，在木质上己构成犯罪，理应入罪受法律规制，但并非所有的婚内强奸都构成犯罪，只有特定的婚内强奸才构成犯罪〔婚内强奸如果符合强奸罪的犯罪构成，就应以强奸罪定罪，并轻于一般强奸罪量刑（婚内强奸程序上应设计为自诉罪，并严格其证据规则）。
[关键词]婚内强奸；特定；处罚
一、婚内强奸是否构成犯罪
（一）关于婚内强奸是否构成犯罪的问题，主要有以下三种观点：
1.全盘否定说。该说认为“婚内强奸”不构成犯罪，婚内强奸纯粹是一种违反道德的行为，属于道德领域应该解决的问题。婚内强奸并不违反法律，因为夫妻双方自愿登记结婚是对同居义务所作的肯定性法律承诺，包括对性生活的肯定性承诺。[1]丈夫虽然采取不当手段，违背妻子的意志而发生性关系，但不能简单因此而认定为强奸罪。新《婚姻法》规定夫妻之间有同居的义务。只要婚姻关系不解除，性生活就不存在违法性。基于合法婚姻关系的存在，丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体。
2.全盘肯定说。丈夫强奸妻子的构成强奸罪，婚内强奸是一种犯罪行为。强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然也是如此。婚内强奸行为侵犯了妻子的人身权利尤其是性权利，具有一定的社会危害性，是一种犯罪行为。
3.“中庸之说”。判定婚内强奸是否构成犯罪，不能片面地认定丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为就构成强奸罪。婚内强奸是否构成强奸罪，要看当时的具体情况，尤其要看当时婚姻关系的状态，只有在夫妻婚姻关系处于非正常状态下，比如夫妻长期两地分居，毫无感情，或者进行离婚诉讼程序中，丈夫强行与妻子发生性关系的，就构成强奸罪。反之，丈夫在婚姻关系正常的情况下实施强暴行为，则不构成强奸罪。
（二）特定的婚内强奸构成犯罪
根据“中庸之说”的观点：特定的婚内强奸构成犯罪，即一定条件下的婚内强奸应当构成犯罪，具体而言：
首先，在当代我国婚姻关系中，男女平等，妻子绝对不是丈夫的所有物，更不是丈夫的性奴隶。夫妻双方享有平等的权利和义务，至于性权利同样平等，既不能丈夫单方享有，也不能妻子仅承担，妻子完全有自愿选择过、拒绝过性生活的权利。丈夫强行与妻子发生性行为，是不尊重及侵犯妻子人格的行为。婚姻并不意味着丈夫可以肆意妄为，婚姻仅仅是男女生活的法定结合，即使婚姻可能为性行为披上一件形式合法的外衣，但如果夫妻之间的性行为没有达到双方合意这一实质要件，违背了妇女意志，实质上就构成犯罪。丈夫杀害妻子可以构成犯罪，丈夫强奸妻子同样可以构成犯罪。
第二，我们从立法的高度来探析，自然权利始终高于法律之上，法律要符合自然权利的保护要求。无论是结婚与否，女人仍有支配自己性生活的权利并不被剥夺，所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。在当代法治社会中，把婚内强奸入罪，无论在法理上还是现实上，都是法律要尽量保护妇女的这种自然权利的必然要求。
第三，婚内强奸入罪并加以完善，可以填补法律空白，对于完善婚姻法、刑法具有重要的法制意义。同时，随着我国经济社会不断发展以及法治社会的不断推进，妇女在社会上、家庭中的地位有了明显提高，这在宪法及婚姻法中予以了肯定。如果立法上明确对婚内强奸行为的惩治，会有助于我们更加彻底地破除旧封建传统，有助于我们贯彻男女平等原则，建立和睦幸福的家庭，保护妇女性自由的权益，真正推动社会文明进步。
（三）婚内强奸构成犯罪的特定要件
结合婚内强奸的定义来看，婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他强制方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，它构成犯罪必须要具备特定的要件，也只有符这些特定要件的婚内强奸行为才可构成犯罪。
第一，行为须发生在夫妻关系存续期间，也即夫妻之间要有婚姻关系，或是法律婚姻关系，或是事实婚姻关系。如果男方违背女方意志而强行将其奸淫，由于双方不存在夫妻关系，男方则构成普通意义上的强奸，而非婚内强奸。对于可以发生婚内强奸的事实婚姻而言，这里的事实婚姻是可以认定为事实婚姻的情形。在事实婚姻被认定的情况下，丈夫与妻子之间具有婚姻关系，如果丈夫强行与妻子发生性关系，可构成婚内强奸。如果事实婚姻关系不符合结婚实质要件，或者当事人没有积极补办结婚登记，此时事实婚姻关系不被认定，应属于非法同居而不具有婚姻关系，男方此种情况下将女方强行奸淫的，则构成普通意义上的强奸，而属于婚内强奸。
第二，行为须发生于婚姻关系的非正常状况下。婚姻状况是确定婚内强奸行为是否构成犯罪的重要依据，因为婚姻状况直接影响对婚内强奸行为是否侵犯妇女性权利问题的认定。正常的婚姻状况会使“婚内强奸”行为认定为婚内性行为或不合理婚内性行为，只有在非正常的婚姻关系下，才会考虑妻子性权利的侵犯问题，进而具体认定是否构成婚内强奸，构成犯罪。
第三，行为须是强奸行为即违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫等强制方法与之发生性行为，其包含了违背妻子意愿进行逼迫，采用暴力、胁迫要达到一定程度，行为的情节、后果要非常的严重、恶劣等，产生了一定的社会危害性。
二、构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪
构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪，准确解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，其意义重大。既然我们承认特定的婚内强奸构成犯罪，那么这些构成犯罪的婚内强奸行为在刑法上应当以何种罪名来定罪处罚呢？很值得探讨。
（一）“婚内强奸”能否构成强奸罪，其关键问题之一是丈夫是否为强奸罪的主体。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，既未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须具备像丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，如果被害人是妻子，相应而言，丈夫可以成为强奸罪的犯罪人。[2]因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。
（二）在主观上，婚内强奸与强奸罪的主观方面相同。丈夫主观上须由直接故意构成且具有强行奸淫的目的，如果是间接故意和过失，则不构成婚内强奸。[3]如果丈夫不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，也不构成强奸罪。当然，对于夫妻之间不合理的强迫性行为，如构不上暴力程度，丈夫主观上或许只是想进行正常性生活，并无奸淫之意，这种情况是“强”而无“奸”也不宜认定是强奸。
（三）在客观行为上，丈夫须采用暴力、强迫或其他强制手段强行与妻子发生性行为，使妻子处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态而乘机实行奸淫的，符合强奸罪的刑法规定。
综上所述，在婚内强奸的定罪问题上，既不能因行为人与被害人之间的具有婚姻关系而否认婚内强奸构成犯罪，也不能认为婚姻关系期间所有的丈夫违背妻子意愿进行性行为都是强奸犯罪行为，由于婚内强奸确实存在社会危害性以及发生所处的婚姻状况具有特殊性，我们应该对那些特定情形下构成犯罪的婚内强奸行为，如果符合强奸罪的犯罪构成要件的话，应选择以强奸罪来定罪论处。
四、结语
婚内强奸犯罪往往伴随暴力行为，严重侵犯妻子的性自由权和身体健康权，造成的危害结果不比一般强奸轻微，如果仅仅以婚姻关系、夫妻之间的权利义务来豁免婚内强奸犯罪无疑是对法治的违背，不仅摧残人权，而且严重违背历史发展的潮流。
目前在中国，公民整体的人权观念淡薄，很多人难以接受并认识到强行与妻子发生性行为即构成强奸罪。[4]基于这些实际情况，一律将婚内强奸的行为认定为犯罪显然不太合理。因此将婚内强奸罪的成立限定为“形式婚姻”存在但“实质婚姻”破裂的情形。因此，有条件地承认婚内强奸的观点不仅契合了婚姻本质、法学理论和中国国情，而且保护了妇女的合法权利，体现了法律的人文关怀，兼顾了社会的福利。
参考文献
[1]张军，王卫明.强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体[J].刑事审判参考，2000，（2）：26-27.
[2]李颖.婚内强奸的法学探讨[J].法制与社会，2007，（1）.
[3]张贤钰.评“婚内无奸”[J].法学，2000（3）.
[4]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能[J].法学，2006（2）.
[关键词]婚内强奸；特定；处罚
一、婚内强奸是否构成犯罪
（一）关于婚内强奸是否构成犯罪的问题，主要有以下三种观点：
1.全盘否定说。该说认为“婚内强奸”不构成犯罪，婚内强奸纯粹是一种违反道德的行为，属于道德领域应该解决的问题。婚内强奸并不违反法律，因为夫妻双方自愿登记结婚是对同居义务所作的肯定性法律承诺，包括对性生活的肯定性承诺。[1]丈夫虽然采取不当手段，违背妻子的意志而发生性关系，但不能简单因此而认定为强奸罪。新《婚姻法》规定夫妻之间有同居的义务。只要婚姻关系不解除，性生活就不存在违法性。基于合法婚姻关系的存在，丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体。
2.全盘肯定说。丈夫强奸妻子的构成强奸罪，婚内强奸是一种犯罪行为。强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然也是如此。婚内强奸行为侵犯了妻子的人身权利尤其是性权利，具有一定的社会危害性，是一种犯罪行为。
3.“中庸之说”。判定婚内强奸是否构成犯罪，不能片面地认定丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为就构成强奸罪。婚内强奸是否构成强奸罪，要看当时的具体情况，尤其要看当时婚姻关系的状态，只有在夫妻婚姻关系处于非正常状态下，比如夫妻长期两地分居，毫无感情，或者进行离婚诉讼程序中，丈夫强行与妻子发生性关系的，就构成强奸罪。反之，丈夫在婚姻关系正常的情况下实施强暴行为，则不构成强奸罪。
（二）特定的婚内强奸构成犯罪
根据“中庸之说”的观点：特定的婚内强奸构成犯罪，即一定条件下的婚内强奸应当构成犯罪，具体而言：
首先，在当代我国婚姻关系中，男女平等，妻子绝对不是丈夫的所有物，更不是丈夫的性奴隶。夫妻双方享有平等的权利和义务，至于性权利同样平等，既不能丈夫单方享有，也不能妻子仅承担，妻子完全有自愿选择过、拒绝过性生活的权利。丈夫强行与妻子发生性行为，是不尊重及侵犯妻子人格的行为。婚姻并不意味着丈夫可以肆意妄为，婚姻仅仅是男女生活的法定结合，即使婚姻可能为性行为披上一件形式合法的外衣，但如果夫妻之间的性行为没有达到双方合意这一实质要件，违背了妇女意志，实质上就构成犯罪。丈夫杀害妻子可以构成犯罪，丈夫强奸妻子同样可以构成犯罪。
第二，我们从立法的高度来探析，自然权利始终高于法律之上，法律要符合自然权利的保护要求。无论是结婚与否，女人仍有支配自己性生活的权利并不被剥夺，所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。在当代法治社会中，把婚内强奸入罪，无论在法理上还是现实上，都是法律要尽量保护妇女的这种自然权利的必然要求。
第三，婚内强奸入罪并加以完善，可以填补法律空白，对于完善婚姻法、刑法具有重要的法制意义。同时，随着我国经济社会不断发展以及法治社会的不断推进，妇女在社会上、家庭中的地位有了明显提高，这在宪法及婚姻法中予以了肯定。如果立法上明确对婚内强奸行为的惩治，会有助于我们更加彻底地破除旧封建传统，有助于我们贯彻男女平等原则，建立和睦幸福的家庭，保护妇女性自由的权益，真正推动社会文明进步。
（三）婚内强奸构成犯罪的特定要件
结合婚内强奸的定义来看，婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他强制方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，它构成犯罪必须要具备特定的要件，也只有符这些特定要件的婚内强奸行为才可构成犯罪。
第一，行为须发生在夫妻关系存续期间，也即夫妻之间要有婚姻关系，或是法律婚姻关系，或是事实婚姻关系。如果男方违背女方意志而强行将其奸淫，由于双方不存在夫妻关系，男方则构成普通意义上的强奸，而非婚内强奸。对于可以发生婚内强奸的事实婚姻而言，这里的事实婚姻是可以认定为事实婚姻的情形。在事实婚姻被认定的情况下，丈夫与妻子之间具有婚姻关系，如果丈夫强行与妻子发生性关系，可构成婚内强奸。如果事实婚姻关系不符合结婚实质要件，或者当事人没有积极补办结婚登记，此时事实婚姻关系不被认定，应属于非法同居而不具有婚姻关系，男方此种情况下将女方强行奸淫的，则构成普通意义上的强奸，而属于婚内强奸。
第二，行为须发生于婚姻关系的非正常状况下。婚姻状况是确定婚内强奸行为是否构成犯罪的重要依据，因为婚姻状况直接影响对婚内强奸行为是否侵犯妇女性权利问题的认定。正常的婚姻状况会使“婚内强奸”行为认定为婚内性行为或不合理婚内性行为，只有在非正常的婚姻关系下，才会考虑妻子性权利的侵犯问题，进而具体认定是否构成婚内强奸，构成犯罪。
第三，行为须是强奸行为即违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫等强制方法与之发生性行为，其包含了违背妻子意愿进行逼迫，采用暴力、胁迫要达到一定程度，行为的情节、后果要非常的严重、恶劣等，产生了一定的社会危害性。
二、构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪
构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪，准确解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，其意义重大。既然我们承认特定的婚内强奸构成犯罪，那么这些构成犯罪的婚内强奸行为在刑法上应当以何种罪名来定罪处罚呢？很值得探讨。
（一）“婚内强奸”能否构成强奸罪，其关键问题之一是丈夫是否为强奸罪的主体。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，既未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须具备像丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，如果被害人是妻子，相应而言，丈夫可以成为强奸罪的犯罪人。[2]因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。
（二）在主观上，婚内强奸与强奸罪的主观方面相同。丈夫主观上须由直接故意构成且具有强行奸淫的目的，如果是间接故意和过失，则不构成婚内强奸。[3]如果丈夫不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，也不构成强奸罪。当然，对于夫妻之间不合理的强迫性行为，如构不上暴力程度，丈夫主观上或许只是想进行正常性生活，并无奸淫之意，这种情况是“强”而无“奸”也不宜认定是强奸。
（三）在客观行为上，丈夫须采用暴力、强迫或其他强制手段强行与妻子发生性行为，使妻子处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态而乘机实行奸淫的，符合强奸罪的刑法规定。
综上所述，在婚内强奸的定罪问题上，既不能因行为人与被害人之间的具有婚姻关系而否认婚内强奸构成犯罪，也不能认为婚姻关系期间所有的丈夫违背妻子意愿进行性行为都是强奸犯罪行为，由于婚内强奸确实存在社会危害性以及发生所处的婚姻状况具有特殊性，我们应该对那些特定情形下构成犯罪的婚内强奸行为，如果符合强奸罪的犯罪构成要件的话，应选择以强奸罪来定罪论处。
四、结语
婚内强奸犯罪往往伴随暴力行为，严重侵犯妻子的性自由权和身体健康权，造成的危害结果不比一般强奸轻微，如果仅仅以婚姻关系、夫妻之间的权利义务来豁免婚内强奸犯罪无疑是对法治的违背，不仅摧残人权，而且严重违背历史发展的潮流。
目前在中国，公民整体的人权观念淡薄，很多人难以接受并认识到强行与妻子发生性行为即构成强奸罪。[4]基于这些实际情况，一律将婚内强奸的行为认定为犯罪显然不太合理。因此将婚内强奸罪的成立限定为“形式婚姻”存在但“实质婚姻”破裂的情形。因此，有条件地承认婚内强奸的观点不仅契合了婚姻本质、法学理论和中国国情，而且保护了妇女的合法权利，体现了法律的人文关怀，兼顾了社会的福利。
参考文献
[1]张军，王卫明.强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体[J].刑事审判参考，2000，（2）：26-27.
[2]李颖.婚内强奸的法学探讨[J].法制与社会，2007，（1）.
[3]张贤钰.评“婚内无奸”[J].法学，2000（3）.
[4]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能[J].法学，2006（2）.