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摘 要：在智能投顾业务迅速发展的背景下，算法技术与金融业务的结合为投资者带来新的选择。就智能投顾经营者可能利用其优势地位滥用职权或疏于履职的情况下，如何对普通投资者的民事权益予以有效保护？一个可行的路径是通过信义义务对智能投顾经营者的行为加以约束。由于智能投顾存在特殊性，在智能投顾中引入信义义务、令经营者承担特殊信义义务、对智能投顾业务中信义义务的设定提出新解存在必要性。
关键词：智能投顾;信义义务;法律规制
一、智能投顾概述
（一）智能投顾的定义
在欧美，智能投顾被称为“金融咨询建议的自动化”，借助电子运算的高效性为用户提供便捷的金融建议服务。我国关于智能投顾无明确的官方定义。2018年资管新规规定了使用人工智能进行投顾业务应当取得投顾资质。
（二）智能投顾的类型
这里通过Betterment公司对国外发展状况进行介绍。该公司于2008年设立，其将客户投资的类型区分为三种，一是持有稳健投资理念的保守投资者，二是对收益存在较多需求的增值型投资者，三是退休人群。并为三种投资者设计了不同算法并制定出了不同投资策略。
对于国内来说，有一部分公司在全球范围内筛选符合风险承受能力的投资者作为目标进行投资，从而为客户提出国内外金融资产的综合型投资策略。在后续资产管理中与国外金融机构进行合作，借助海外公司的能力实现跟单调仓。也有一部分公司采取投资组合的方式，理财魔方是我国这一模式的主要践行者，这种模式以问卷调查作为第一步，随后通过智能软件系统对投资策略进行分析并给出建议，投资者自行购买公司推荐产品。
（三）研究范围的确定
欧美国家因监管理念与我国不同，其主体实际包含了从事资产管理的财富公司，即不仅包括投资顾问，也包含财富管理。而由于我国的投资顾问与资产管理经营者各自持有不同牌照，我国的监管文件中对智能投顾的描述将其限制在了投资顾问中。
在运作流程上我国与域外也存在较大的差别。海外模式与Betterment公司最为接近;投资组合模式中不存在后续的资产调动服务，仅仅包括前期的分析服务。不过有学者提出，其是交叉多种业务产生的综合性产品，势必和资管连接才能发挥最大效用。本文研究范围将不仅仅限定在智能投顾的投顾领域，而是包括了资产管理业务在内的广义智能投顾业务。
二、信义义务的演变
（一）传统视角下的信义义务
信义义务，通常指受益人对受信人施加信任，使其怀有最大真诚、公正的态度，为了前者最大利益行事。其理论基石为民法中的诚实信用原则。投资者与金融机构之间形成了委托-代理关系，其中蕴含的巨大道德风险与作为利他性法律关系的冲突，有必要引入信义义务去约束受托人，包括注意义务和忠实义务，前者要求管理者合理地适用信息、勤勉地完成客户委托之项，后者要求其在道德层面自我约束，包括尽到防范冲突义务、保密义务。
（二）智能投顾业务中的信义关系
细化到智能投顾业务的具体环节，每个环节都有可能产生违反信义义务的行为。首先，在进行问卷调查中问卷题目设计如果得不到规制，有可能收集到与业务无关的私人信息，如身高、体重、过往病史等。其次，问卷调查的过程中对用户生成画像，可能被用于其他领域，或信息泄露。再次，算法设计的同质化将导致对某一产品短时间内的大量买进或卖出，进而导致市场波动，最终令投资者遭受损失。
三、智能投顾业务中明确信义义务的必要性
（一）智能投顾业务中信义义务规则的模糊
2011年《证券投资顾问业务暂行规定》规定了忠于客户利益原则。资管新规中也有类似规定。然而，无论是《暂行规定》还是新规，都仅采用了“诚实信用、勤勉尽责义务”的模糊性表述，并未明确具体的信义义务。这种概括性的规定较为原则化，不利于法律规制，大大影响了信义义务的实现。但在域外，如美国《统一谨慎投资人法》对谨慎投资人规则的制定是对信义义务的具体化限制，其中包括一般经济情况、预期税收变化、财产与受益人之间特殊关系等细致的因素。
（二）信义义务模糊的危害
1. 风险识别不到位
智能投顾业务中客户信息的收集、风险收益的匹配、投资策略的生成等各个核心环节均由计算机自动完成，可能由于程序的编写和设计错误，导致程序不能按照既定的原理和路径运转。此外，问卷设计较为单一。第一，作为衡量用户经济能力的一项重要信息，问卷中未考虑用户账户外资产状况，将不利于设计最适合的资产管理计划。第二，大部分问卷中没有统计用户支出的数据，这将导致程序对用户的资产管理模式定位偏好增值型，使投资风险加大。第三，没有收集到客户的负债和税收负担情况，可能夸大投资者经济状况，错误定位风险偏好，使投资决策不匹配。
2、投资决策不当
智能投顾业务中算法可能产生重复，其“一对多”的特点使其能够同时服务成千上万的客户，但是由于投资标的的有限性以及不同智能投顾公司可能购买相同第三方的算法，对具有相似风险收益偏好的客户采用相似的交易策略，可能导致更多的统买统卖、重涨重跌的现象。这种同质化倾向的投资行为会加强市场波动，影响我国金融稳定，从而影响投资者利益受损。
四、信义义务规则在智能投顾业务中的界定
（一）智能投顾中信义义务承担主体界定
在智能投顾这一投资模式中，机器人作为新的投资顾问取代了人为托管。在现实中软件系统由运营商来负责运营与操作，且金融机构与运营商往往是同一主体，故作为投资人的直接对接者，运营商控制着投资者的数据信息，引导其投资导向，故是直接的义务主体，而其他开发商等应当作为信义义务中忠实义务的内容，向投资者披露其信息。
（二）明确智能投顾中信义义务内容
1.忠实义务
人工智能的引入，會对投顾业务带来新的变革，但可能出现“水土不服”的现象。在新的业务模式中，机器人为投资人利益实现，然而现阶段机器人仍旧为运营者所操控，其仍可能利用机器人来谋取私利。 忠实义务以信息披露为核心，而现阶段机器人的运行需依据设置和修改的算法来进行，。而投资人对算法知识的欠缺性和信息不对称使得他们只能被动接受机器人所给出的建议，却对该建议的生成过程和理论依据无法知晓，故经营者是否利用机器人谋取私利也无从得知。
因此，公开透明披露算法流程，分析算法中可能包含的委托人和运营者之间的利益冲突尤为重要。从披露内容上看，在披露利益冲突时，首先应当在详细地披露算法的假设前提、有限性和投资建议生成模式的基础之上，对特定情况下所可能产生的算法计算风险、利益冲突内容进行充分展示，以及在运算过程中对可能的风险点进行明确披露。最后，除了要求其不得收取不合理报酬之外，还需对利用全权委托账户侵占客户资金的行为予以特别禁止。
2.勤勉义务
智能投顾的勤勉义务可以细分为以下几项具体要求，以保障算法的有效性从而维护投资者利益。第一，保障问卷设计的合理性。机器人通过问卷从投资人处获取真实资料，故在设计之时需要考虑投资者的财务状况、投资意向、投资经理和目标达成等具体信息，方便机器人更合理地投资决策。此外，运营者需保障机器人能够从问卷中有效提炼出对投资建议有效、可靠的信息。因此，在投资者的答案出现不一致时，应当通过内部程序设计，对不一致的信息加以识别，并提醒投资者重新考虑其答案。第二，智能投顾的核心为自动算法程序，因此，投顾需要最大义务保障机器人算法的有效性。运营者应当秉承最大诚信原则，对具体的假设前提、投资模式等进行合理设计，并在此基础上对算法和程序进行经常性的更新换代，使之做出最为有效的投资建议。第三，运营商需时刻监督机器人的运行状况，并定期维护以保证其平稳运行。机器人若中途发生技术故障无人及时修理，可能会错过最佳投资时机，甚至造成客户现有利益的损失。运营者需采取积极措施，构建起网络安全防护体系，防止遭受黑客攻击或病毒入侵等不法行为的干预，保障安全运行，充分维护投资者的合法权益。
参考文献：
[1] EBA， EIOPA and ESMA， “Joint Committee Discussion Paper on Automation in Financial Advice： Robo Advisors”， 4 December 2015.
[2] 叶林，吴烨.智能化资管业务的法律规制[J].西北工业大学学报（社会科学版），2018（04）：69-75.
[3]李劲松，刘勇.智能投顾：开启财富管理新时代[M].机械工业出版社.北京，2018.
[4] 郭雳，赵继尧.智能投顾发展的法律挑战及其应对[J].证券市场导报，2018（06）：71-78.
[5]吴烨，叶林.“智能投顾”的本质及规制路径[J].法学杂志，2018，39（05）：16-28.
[6]范世乾.信义义务的概念[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2012，39（01）：62-66.
[7]姜宇.论资产管理业务法律规制的第三支柱：信义义务规则——兼评《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》[J].上海金融，2018，461（12）：55-61.
[8] Oliver E. Williamson， Calculativeness， Trust， and Economic Organization[J]. 36J.L.& Econ. 453， 463（1993）.
[9] 李文莉，杨玥捷.智能投顾的法律风险及监管建议[J].法学，2017（08）：15-26.
作者簡介：
童桐，女，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为金融法。
关键词：智能投顾;信义义务;法律规制
一、智能投顾概述
（一）智能投顾的定义
在欧美，智能投顾被称为“金融咨询建议的自动化”，借助电子运算的高效性为用户提供便捷的金融建议服务。我国关于智能投顾无明确的官方定义。2018年资管新规规定了使用人工智能进行投顾业务应当取得投顾资质。
（二）智能投顾的类型
这里通过Betterment公司对国外发展状况进行介绍。该公司于2008年设立，其将客户投资的类型区分为三种，一是持有稳健投资理念的保守投资者，二是对收益存在较多需求的增值型投资者，三是退休人群。并为三种投资者设计了不同算法并制定出了不同投资策略。
对于国内来说，有一部分公司在全球范围内筛选符合风险承受能力的投资者作为目标进行投资，从而为客户提出国内外金融资产的综合型投资策略。在后续资产管理中与国外金融机构进行合作，借助海外公司的能力实现跟单调仓。也有一部分公司采取投资组合的方式，理财魔方是我国这一模式的主要践行者，这种模式以问卷调查作为第一步，随后通过智能软件系统对投资策略进行分析并给出建议，投资者自行购买公司推荐产品。
（三）研究范围的确定
欧美国家因监管理念与我国不同，其主体实际包含了从事资产管理的财富公司，即不仅包括投资顾问，也包含财富管理。而由于我国的投资顾问与资产管理经营者各自持有不同牌照，我国的监管文件中对智能投顾的描述将其限制在了投资顾问中。
在运作流程上我国与域外也存在较大的差别。海外模式与Betterment公司最为接近;投资组合模式中不存在后续的资产调动服务，仅仅包括前期的分析服务。不过有学者提出，其是交叉多种业务产生的综合性产品，势必和资管连接才能发挥最大效用。本文研究范围将不仅仅限定在智能投顾的投顾领域，而是包括了资产管理业务在内的广义智能投顾业务。
二、信义义务的演变
（一）传统视角下的信义义务
信义义务，通常指受益人对受信人施加信任，使其怀有最大真诚、公正的态度，为了前者最大利益行事。其理论基石为民法中的诚实信用原则。投资者与金融机构之间形成了委托-代理关系，其中蕴含的巨大道德风险与作为利他性法律关系的冲突，有必要引入信义义务去约束受托人，包括注意义务和忠实义务，前者要求管理者合理地适用信息、勤勉地完成客户委托之项，后者要求其在道德层面自我约束，包括尽到防范冲突义务、保密义务。
（二）智能投顾业务中的信义关系
细化到智能投顾业务的具体环节，每个环节都有可能产生违反信义义务的行为。首先，在进行问卷调查中问卷题目设计如果得不到规制，有可能收集到与业务无关的私人信息，如身高、体重、过往病史等。其次，问卷调查的过程中对用户生成画像，可能被用于其他领域，或信息泄露。再次，算法设计的同质化将导致对某一产品短时间内的大量买进或卖出，进而导致市场波动，最终令投资者遭受损失。
三、智能投顾业务中明确信义义务的必要性
（一）智能投顾业务中信义义务规则的模糊
2011年《证券投资顾问业务暂行规定》规定了忠于客户利益原则。资管新规中也有类似规定。然而，无论是《暂行规定》还是新规，都仅采用了“诚实信用、勤勉尽责义务”的模糊性表述，并未明确具体的信义义务。这种概括性的规定较为原则化，不利于法律规制，大大影响了信义义务的实现。但在域外，如美国《统一谨慎投资人法》对谨慎投资人规则的制定是对信义义务的具体化限制，其中包括一般经济情况、预期税收变化、财产与受益人之间特殊关系等细致的因素。
（二）信义义务模糊的危害
1. 风险识别不到位
智能投顾业务中客户信息的收集、风险收益的匹配、投资策略的生成等各个核心环节均由计算机自动完成，可能由于程序的编写和设计错误，导致程序不能按照既定的原理和路径运转。此外，问卷设计较为单一。第一，作为衡量用户经济能力的一项重要信息，问卷中未考虑用户账户外资产状况，将不利于设计最适合的资产管理计划。第二，大部分问卷中没有统计用户支出的数据，这将导致程序对用户的资产管理模式定位偏好增值型，使投资风险加大。第三，没有收集到客户的负债和税收负担情况，可能夸大投资者经济状况，错误定位风险偏好，使投资决策不匹配。
2、投资决策不当
智能投顾业务中算法可能产生重复，其“一对多”的特点使其能够同时服务成千上万的客户，但是由于投资标的的有限性以及不同智能投顾公司可能购买相同第三方的算法，对具有相似风险收益偏好的客户采用相似的交易策略，可能导致更多的统买统卖、重涨重跌的现象。这种同质化倾向的投资行为会加强市场波动，影响我国金融稳定，从而影响投资者利益受损。
四、信义义务规则在智能投顾业务中的界定
（一）智能投顾中信义义务承担主体界定
在智能投顾这一投资模式中，机器人作为新的投资顾问取代了人为托管。在现实中软件系统由运营商来负责运营与操作，且金融机构与运营商往往是同一主体，故作为投资人的直接对接者，运营商控制着投资者的数据信息，引导其投资导向，故是直接的义务主体，而其他开发商等应当作为信义义务中忠实义务的内容，向投资者披露其信息。
（二）明确智能投顾中信义义务内容
1.忠实义务
人工智能的引入，會对投顾业务带来新的变革，但可能出现“水土不服”的现象。在新的业务模式中，机器人为投资人利益实现，然而现阶段机器人仍旧为运营者所操控，其仍可能利用机器人来谋取私利。 忠实义务以信息披露为核心，而现阶段机器人的运行需依据设置和修改的算法来进行，。而投资人对算法知识的欠缺性和信息不对称使得他们只能被动接受机器人所给出的建议，却对该建议的生成过程和理论依据无法知晓，故经营者是否利用机器人谋取私利也无从得知。
因此，公开透明披露算法流程，分析算法中可能包含的委托人和运营者之间的利益冲突尤为重要。从披露内容上看，在披露利益冲突时，首先应当在详细地披露算法的假设前提、有限性和投资建议生成模式的基础之上，对特定情况下所可能产生的算法计算风险、利益冲突内容进行充分展示，以及在运算过程中对可能的风险点进行明确披露。最后，除了要求其不得收取不合理报酬之外，还需对利用全权委托账户侵占客户资金的行为予以特别禁止。
2.勤勉义务
智能投顾的勤勉义务可以细分为以下几项具体要求，以保障算法的有效性从而维护投资者利益。第一，保障问卷设计的合理性。机器人通过问卷从投资人处获取真实资料，故在设计之时需要考虑投资者的财务状况、投资意向、投资经理和目标达成等具体信息，方便机器人更合理地投资决策。此外，运营者需保障机器人能够从问卷中有效提炼出对投资建议有效、可靠的信息。因此，在投资者的答案出现不一致时，应当通过内部程序设计，对不一致的信息加以识别，并提醒投资者重新考虑其答案。第二，智能投顾的核心为自动算法程序，因此，投顾需要最大义务保障机器人算法的有效性。运营者应当秉承最大诚信原则，对具体的假设前提、投资模式等进行合理设计，并在此基础上对算法和程序进行经常性的更新换代，使之做出最为有效的投资建议。第三，运营商需时刻监督机器人的运行状况，并定期维护以保证其平稳运行。机器人若中途发生技术故障无人及时修理，可能会错过最佳投资时机，甚至造成客户现有利益的损失。运营者需采取积极措施，构建起网络安全防护体系，防止遭受黑客攻击或病毒入侵等不法行为的干预，保障安全运行，充分维护投资者的合法权益。
参考文献：
[1] EBA， EIOPA and ESMA， “Joint Committee Discussion Paper on Automation in Financial Advice： Robo Advisors”， 4 December 2015.
[2] 叶林，吴烨.智能化资管业务的法律规制[J].西北工业大学学报（社会科学版），2018（04）：69-75.
[3]李劲松，刘勇.智能投顾：开启财富管理新时代[M].机械工业出版社.北京，2018.
[4] 郭雳，赵继尧.智能投顾发展的法律挑战及其应对[J].证券市场导报，2018（06）：71-78.
[5]吴烨，叶林.“智能投顾”的本质及规制路径[J].法学杂志，2018，39（05）：16-28.
[6]范世乾.信义义务的概念[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2012，39（01）：62-66.
[7]姜宇.论资产管理业务法律规制的第三支柱：信义义务规则——兼评《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》[J].上海金融，2018，461（12）：55-61.
[8] Oliver E. Williamson， Calculativeness， Trust， and Economic Organization[J]. 36J.L.& Econ. 453， 463（1993）.
[9] 李文莉，杨玥捷.智能投顾的法律风险及监管建议[J].法学，2017（08）：15-26.
作者簡介：
童桐，女，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为金融法。