论文部分内容阅读
摘要：随着起诉裁量原则的盛行和检察官追诉裁量权的扩大，公诉变更制度已成为现代公诉制度的重要组成部分。由于我国刑事诉讼法在公诉变更问题上没有做出任何规定，致使我国公诉变更制度还存在诸多问题。本文通过对我国公诉变更制度现状的反思，对我国公诉变更制度的重构作了有益探讨。
关键词：公诉权 公诉权变更 制度重构
Abstract: with the prosecution and the prevalence of principle and prosecutors discretion to the expansion of discretion prosecution, prosecution change system of modern public prosecution system has become an important component. As our country's criminal procedure law in the prosecution change did not have made any regulations, cause our country prosecution change system has many problems. This article through to our country prosecution change system present situation reconsidering, to our country prosecution change system for the reconstruction of the paper discusses.
Key words: public prosecution public prosecution change system reconstruction
中图分类号：D915.3文献标识码：A 文章编号：
公诉是我国刑事控诉的最主要方式，公诉权的主要权能包括决定起诉权、提起公诉权、支持公诉权、不起诉权、变更起诉权、提起其抗诉权等。其中，公诉变更权是公诉权的一项重要权能，它充分体现出了公诉权的裁量性和主动性。所谓公诉变更权，是指检察机关在公诉案件的审理期间，对所指控的被告人、犯罪事实、证据、犯罪性质、罪名及刑事责任等事项有错漏而依法予以改变、追加或撤回的职权。随着起诉便宜主义原则的盛行和检察官追诉裁量权的扩大，公诉变更制度已成为现代公诉制度的重要组成部分。目前，公诉变更制度在世界各国得到普遍确立，其在刑事诉讼体制中发挥出了重要作用。但我国刑事诉讼法在公诉变更问题上却没有做出任何规定，不能不说是一个缺憾。
一、我国现行公诉变更制度存在的问题
（一）相关立法和司法解释不完善
（1）公诉变更的时间过于宽松。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）将公诉变更的时间规定在判决宣告前，太过于宽松。“作出判决”与“宣告判决”是两个不同的时间段，而且法院“宣告判决”是在“作出判决”之后，二者中间有时还间隔着相当一段时间。法院作出判决后，庭审活动已经结束，如果允许检察机关行使公诉变更权，那么就会造成诉讼资源的浪费；尤其是积极的公诉变更，法院都要重新开庭，从而造成诉讼程序的重复运作。更为严重的是，从法院受理起诉后到一审判决宣告之前，检察机关随时可以变更公诉，使得被告人及其辩护人已经做出的辩护努力作用降低甚至无效，法院的审判范围也随时处于需要相应调整的状态，整个诉讼的状态极其不稳定，司法的稳定性和严肃性荡然无存。
（2）公诉变更的事由过于狭窄。在公诉变更的事由方面，现行规定还很不周延。例如：起诉以后，检察机关如果发现需要改变管辖，应当履行何种程序？如果发现指控的罪名不当，是否可以作为变更起诉的事由？等等，对这些问题缺乏明确规定，以至适用公诉变更的条件过于狭窄。
（3）对被告人诉讼权利的保障不充分。鉴于公诉变更权的行使对被告人辩护权影响极大，因此《规则》规定如果变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。尽管这一规定对于保障被告人的诉讼权利有一定的保护作用，但是，根据这一规定，延期审理只能由公诉人认为需要时向法院建议才能适用，作为当事人的被告人并无主动申请延期审理的权利，这显然置辩护权与公诉权于不平等的诉讼地位，所以，对被告人正當权利的保障还不能切实有效的实现。
（4）后续处理程序模糊。检察机关撤诉后的处理程序基本上是空白。如，变更和追加起诉以后，是重新制作起诉书，还是仅附载明部分改变指控内容的补充起诉书？再如，撤回起诉以后，是否需要再作出不起诉决定，尤其是能不能作出认定“犯罪情节轻微”的相对不起诉？是否需要将案件退回侦查机关作撤案处理？撤回起诉以后，重新起诉所要求“新的事实、证据”该怎样界定？撤回公诉后作出不起诉决定的，被害人不服不起诉决定后如何处理？等等。上述问题由于没有明确规定，导致撤诉后，有的案件被搁置数月，甚至数年不作结论，被告人往往被超期羁押或者仅仅变更强制措施，取保候审就不了了之，严重损害了被告人的合法权益。
（5）法官直接改变罪名无限制。我国《刑事诉讼法》第162条规定“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，这一规定表明只要查清了犯罪事实，证据确实充分，人民法院就可以直接作出有罪认定，而不论是否起诉书内的罪名。另外，《解释》第176条在确认《刑事诉讼法》第162条的立法精神的基础上，进一步规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，更加明确法院有变更指控罪名权。在司法实践中，各级人民法院也确实在行使着变更罪名的权力。但是从理论上看，法官直接变更罪名违反了不告不理原则，违背了程序正义的要求，其不仅严重削弱检察机关公诉职能的行使，还破坏了裁判者本应具备的中立性和超然性。尤其重要的是，法院主动变更指控罪名的做法还严重剥夺了被告人的辩护机会，使得原来针对起诉书指控的罪名所作的辩护活动全部丧失了存在的意义。从实践的意义上讲，法官直接改变指控罪名的做法有可能导致公众对于通过诉讼途径求得公正的救济手段产生怀疑，加剧目前普遍存在的“法律信任危机”。[[③] 陈创东：《对“判决可以改变起诉罪名”之质疑》，载《法学杂志》2000年第4期。][③]因此，法官直接改变指控罪名而毫无限制的做法，已使法院角色异化并处于尴尬境地。
二、我国公诉变更制度的重构
（一）公诉变更模式的重构
我国现行的公诉变更制度是以检察机关享有公诉变更权为主导，法院享有变更指控罪名权、撤回公诉审查权和公诉变更建议权为补充构建的模式。
笔者认为，对我国现行公诉变更模式进行重构，必须充分考虑我国公诉制度的运行背景。首先，根据《刑事诉讼法》第7条规定，我国刑事诉讼实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。分工负责是指人民法院、人民检察院、公安机关按照法律对职权的总体划分，各自行使职权，不允许互相代替或超越职权，以避免推诿和职责不分。[[④] 甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第62页。][④]按法律规定，我国公诉权由检察机关行使，法院只负责审判。公诉的改变和追加是公诉权的行使方式，当然属于公诉权的范畴。如果承认法院有权直接改变控诉（指改变控诉本身而不是指通过判决改变对事实和法律的判定），就意味着法院有部分公诉权。这是超越职权的行为，而任何超越职权的行为都违反了该项原则。其次，我国刑事诉讼实行控审分离原则，法院审判以起诉为前提。如果允许法院直接改变指控，则意味着控审不分，法院自诉自审。而且，我国实行法院独立而非法官独立，在国外预审法官和庭审法官相互间属于相对独立的诉讼主体，预审法官改变指控，还有庭审法官经审理来作客观判定，并形成制约。而在我国既无法官独立，又无预审制度，庭审法官如果能直接改变指控，就意味着他在一定程度上实施预先判决，这与诉讼法理不合。[[⑤] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第334页。][⑤]综上所述，对于积极的公诉变更，我国应采取检察官控权模式，才更符合我国刑事诉讼的发展需要。
同时，我国还应当确立消极公诉变更的模式，即确立撤回公诉制度，主要基于以下理由：第一，撤诉权是公诉权的重要组成部分，既然检察官有权提起公诉，那么，在提起公诉后，法院作出判决前，如果发现有不应或不必追究被告人刑事责任的情形时，有权撤回公诉。撤回公诉是检察机关行使公诉权的一种方式；第二，现代控审分离原则要求审判以起诉为前提，无起诉则无审判。在刑事诉讼中，案件一旦撤回公诉，则审判活动失去了控诉的基础，即行终止。因此，撤回公诉体现了控审分离原则的要求；第三，我国公诉制度实行起诉法定原则和起诉裁量原则相结合的原则。起诉裁量原则赋予了检察官以自由裁量权，而撤回起诉正是检察官自由裁量权从审查起诉阶段向审判阶段的合理延伸；第四，撤回公诉可以及时结案，终止错误成本的继续，使司法机关可以有更多的司法资源办理其他刑事案件，符合诉讼效益的价值取向。
（二）公诉变更程序的具体设计
1、积极的公诉变更及其限制
（1）积极公诉变更的种类
积极的公诉变更是指公诉的修正和追加。公诉的修正是指公诉机关对于已经提起的公诉进行实体上或程序上的修改。公诉的追加，是指对被告人的数量或犯罪事实或情节或罪名的增加。根据所涉及的内容，积极的公诉变更可以区分为四种：一是对事实的变更。包括对起诉书认定的犯罪事实、情节及对定罪量刑有意义的其他案件事实的改变，如盗窃罪事实起诉，增加贪污罪事实；又如起诉认定盗窃一次，发现新的事实后增加为盗窃两次；二是对法律评断的变更。包括对起诉指控的罪名和适用法律的改变。如贪污罪改受贿罪，盗窃罪改销赃罪等；三是对被告人数量的变更。如发现漏犯，进行追加起诉，或者在审理过程中发现共同被告人中有的不应追究刑事责任而撤销对其的指控等；[[⑥] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第335页。][⑥]四是对程序的变更。如在发现新的情况下不宜由原受诉法院审理时，要求改变管辖，由其他法院重新受理。
（2）积极公诉变更的程序限制
一是限制变更的时间。建议规定在法院开庭审理前，检察机关可以提出公诉变更的请求，原因有二：其一，此时法院尚未对案件进行实体审查，无从对变更公诉的要求适当与否做出实质性判断；其二，此时变更公诉，尚未对各诉讼参与人产生不利影响。因此，法院应当按照检察机关的请求，收回已经送达被告人及辩护人的起诉书，中止庭前准备工作，从新的起诉书收到之日起重新计算审判期限。在开庭以后至法庭辩论结束前，提出公诉变更，法院应当准许，并决定延期审理。检察机关需要对案件进行补充侦查的，至迟应当在一个月内补充侦查完毕，提交新起诉书，申请恢复法庭审理；不需要补充侦查的，应当在三日内提交新起诉书，继续进行法庭审理。辩护人收到新起诉书，认为需要应对的准备时间的，可以申请延期审理，以十天为限。在庭审结束后至合议庭作出判决前，如果再提出公诉变更，势必要重新开庭，程序反复，浪费资源。[[⑦] 杨建民：《论公诉变更制度的重构》，载http://www.ahjcg.cn，2006年4月26日。][⑦]综上所述，对于积极的公诉变更，最迟应于法庭辩论结束前提出。
二是明确变更的程式要求。这里有两种情况：一种是在法庭审理中，检察机关如果发现有需要进行公诉变更的情形的，应当建议休庭，向本院汇报处理意见。经过检察长或者检察委员会决定进行公诉变更的，应当向法院发出《公诉变更意见书》，并要求法院收回原起诉书予以作废。法院应当立即进行审查，作出是否准许的裁定。准许进行公诉变更的，应当确定延期审理的期限；不准许的，应当说明理由。检察机关收到法院准许公诉变更的裁定后，应当重新制作起诉书，同时应注明原起诉书予以撤销。但是如果原起诉书内容不改变，只是增加指控犯罪事实，可以采用追加起诉的方式，制作补充起诉法律文书。如果在原起诉书之外需要追加被告人，则应重新起诉，就全案重新制作起诉书。公诉变更改变案件审判管辖的，收回原起诉书后予以注销，将案件移送改变管辖后的检察院重新起诉。另一种情况是法院认为需要进行公诉变更的，应当向检察机关发出《建议变更公诉意见书》。检察机关采纳建议的，应作出《变更公诉决定书》，无需法院再进行是否准许的审查，即可进行公诉变更；检察机关不采纳法院建议的，应作出书面答复，法院仍应按原起诉书确定的范围继续审理，依法作出判决。[[⑧] 杨建民：《论公诉变更制度的重构》，载http://www.ahjcg.cn，2006年4月26日。][⑧]
三是限定变更的事由范围。修正公诉的事由应当包括：起诉书中叙述的身份与被告人的真实身份不符；犯罪事实与起诉书中叙述的指控犯罪事实不符；发现受诉法院管辖不当，或者由于指控内容的改变而需要改变管辖或者改变审级的。追加公诉的事由是：遗漏可以一并起诉或审理的同案犯罪嫌疑人；遗漏可以一并起诉或审理的罪行；与本案有直接联系的对合犯应予一并起诉，[[⑨] 对合犯，如受贿与行贿，侵财型犯罪和窝赃、销赃犯罪等。因为二者之间虽不属于同案犯，但分案则互为证人，并案更有利于查明案件事实，一并审理有助于减少开庭数量，提高诉讼效率。][⑨]并且已经查清事实，可以一并起诉和审理的。追加公诉应限定于与起诉书中所控案件事实有相联关系并如合并审判能达到诉讼经济之效的案件，包括一人犯数罪中对漏罪的追加、共同犯罪中对漏诉犯罪嫌疑人或犯罪事实的追加以及刑法理论中吸收犯、牵连犯中的漏罪的追加等。
（3）积极公诉变更的法律效力
公诉变更的行为一经确认，就产生相应的法律效力。检察机关变更公诉以后，原起诉书即失去法律效力。对确定改变管辖的案件，由原受诉法院退回提起公诉的检察院，移送有管辖权的检察院重新审查起诉；改变或追加了指控内容，或者改变了指控罪名的，法院应当恢复庭审，继续进行审理，在变更后指控的范围内作出判决。
2、消极的公诉变更及其限制
消极的公诉变更是指公诉的撤回，包括两种情况：一是对一个或数个被告人的全案撤回起诉；二是对共同犯罪案件中的部分被告人撤回起诉。
（1）消极公诉变更的程序限制
对开庭审理前撤回起诉和开庭审理之后撤回起诉应采取不同的处理方法。检察机关将案件移送起诉至法院开庭审理前，由于法院仅对案件进行程序性审查，尚无法判定是否符合撤诉的条件，加之撤回公诉对各诉讼参与人不会有太大的影响，因此这种情况下检察机关有权自行决定撤回公诉。在审判开始后，判决宣告前，尽管裁判结果未予公示，但法庭完全有可能已经对案件进行了实质性裁判，如果允许检察机关随便撤回公诉，一是浪费司法资源，二是会造成检察机关起诉的草率进行，甚至把撤诉作为拯救自己可能败诉的一种手段，三是严重损害被告人尤其是将要证明自己无罪的被告人的利益。因此，在庭审正式开始后，检察机关撤回起诉必须经被告人及其辩护人的同意，并征求被害人方的意见，否则不得撤诉。
撤回公诉必须由检察机关以书面形式，即制作《撤回起诉意见书》向人民法院提出，并在法律文书中叙明撤回公诉的理由。
检察机关撤回公诉的事由包括：发现被告人没有犯罪事实或者犯罪事实非被告人所为的；发现被告人具有刑事诉讼法第15条规定情形之一，依法不应当追究被告人刑事责任的。如果被告人的行为已经构成犯罪，但是“依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的”，不属于此种情形。因为后者本来可以由检察机关决定不起诉，但是既已提起公诉，完全符合起诉的条件，为维护起诉决定的严肃性，同时考虑法院是最终的裁决者，应将起诉后又发现属于上述情况的案件交由法院判定为宜，不宜再撤回起诉。
（2）消极公诉变更的法律效力
对法院而言，公诉一经撤回，法院不得继续审理；对检察机关而言，撤回起诉后，不得再重新起诉。检察机关撤销公诉以后，法院即应终止审理，对在押的被告人应立即予以释放，检察机关也不能再对被告人作其他处理。因为撤回公诉的性质表明，对被告人是否应负刑事责任已经做出了否定性的评价，应当具有终止刑事诉讼的效力。有的学者认为检察机关撤回公诉后应对被告人作出不起诉决定，[[⑩] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第340页。][⑩]笔者不赞成这种观点。因为不起诉的决定是在審查起诉阶段作出，如果检察机关再对已经撤诉的案件作出不起诉决定，就会造成程序倒流，使案件重又回到审查起诉阶段，这是完全没有必要的。对于被撤诉的被告人来说，如果检察机关再作出相对不起诉决定，则更是不公正的。因为相对不起诉的适用对象是“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，而撤回起诉的适用对象是“没有犯罪事实，不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的”，两者的性质截然不同。根据刑事诉讼中的“一事不再理”原则，保障被告人免受“双重危险”，检察机关撤回起诉后，不得重新起诉。因为撤回公诉表明检察机关对此案件已经作了否定性评价，其法律后果应当与法院的无罪判决等同。否则对被告人而言，还会面临再次被起诉的危险。但是，为了追求实体真实，也可以有例外的情形，即除非发现新的重大事实或证据，才能重新起诉。
关键词：公诉权 公诉权变更 制度重构
Abstract: with the prosecution and the prevalence of principle and prosecutors discretion to the expansion of discretion prosecution, prosecution change system of modern public prosecution system has become an important component. As our country's criminal procedure law in the prosecution change did not have made any regulations, cause our country prosecution change system has many problems. This article through to our country prosecution change system present situation reconsidering, to our country prosecution change system for the reconstruction of the paper discusses.
Key words: public prosecution public prosecution change system reconstruction
中图分类号：D915.3文献标识码：A 文章编号：
公诉是我国刑事控诉的最主要方式，公诉权的主要权能包括决定起诉权、提起公诉权、支持公诉权、不起诉权、变更起诉权、提起其抗诉权等。其中，公诉变更权是公诉权的一项重要权能，它充分体现出了公诉权的裁量性和主动性。所谓公诉变更权，是指检察机关在公诉案件的审理期间，对所指控的被告人、犯罪事实、证据、犯罪性质、罪名及刑事责任等事项有错漏而依法予以改变、追加或撤回的职权。随着起诉便宜主义原则的盛行和检察官追诉裁量权的扩大，公诉变更制度已成为现代公诉制度的重要组成部分。目前，公诉变更制度在世界各国得到普遍确立，其在刑事诉讼体制中发挥出了重要作用。但我国刑事诉讼法在公诉变更问题上却没有做出任何规定，不能不说是一个缺憾。
一、我国现行公诉变更制度存在的问题
（一）相关立法和司法解释不完善
（1）公诉变更的时间过于宽松。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）将公诉变更的时间规定在判决宣告前，太过于宽松。“作出判决”与“宣告判决”是两个不同的时间段，而且法院“宣告判决”是在“作出判决”之后，二者中间有时还间隔着相当一段时间。法院作出判决后，庭审活动已经结束，如果允许检察机关行使公诉变更权，那么就会造成诉讼资源的浪费；尤其是积极的公诉变更，法院都要重新开庭，从而造成诉讼程序的重复运作。更为严重的是，从法院受理起诉后到一审判决宣告之前，检察机关随时可以变更公诉，使得被告人及其辩护人已经做出的辩护努力作用降低甚至无效，法院的审判范围也随时处于需要相应调整的状态，整个诉讼的状态极其不稳定，司法的稳定性和严肃性荡然无存。
（2）公诉变更的事由过于狭窄。在公诉变更的事由方面，现行规定还很不周延。例如：起诉以后，检察机关如果发现需要改变管辖，应当履行何种程序？如果发现指控的罪名不当，是否可以作为变更起诉的事由？等等，对这些问题缺乏明确规定，以至适用公诉变更的条件过于狭窄。
（3）对被告人诉讼权利的保障不充分。鉴于公诉变更权的行使对被告人辩护权影响极大，因此《规则》规定如果变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。尽管这一规定对于保障被告人的诉讼权利有一定的保护作用，但是，根据这一规定，延期审理只能由公诉人认为需要时向法院建议才能适用，作为当事人的被告人并无主动申请延期审理的权利，这显然置辩护权与公诉权于不平等的诉讼地位，所以，对被告人正當权利的保障还不能切实有效的实现。
（4）后续处理程序模糊。检察机关撤诉后的处理程序基本上是空白。如，变更和追加起诉以后，是重新制作起诉书，还是仅附载明部分改变指控内容的补充起诉书？再如，撤回起诉以后，是否需要再作出不起诉决定，尤其是能不能作出认定“犯罪情节轻微”的相对不起诉？是否需要将案件退回侦查机关作撤案处理？撤回起诉以后，重新起诉所要求“新的事实、证据”该怎样界定？撤回公诉后作出不起诉决定的，被害人不服不起诉决定后如何处理？等等。上述问题由于没有明确规定，导致撤诉后，有的案件被搁置数月，甚至数年不作结论，被告人往往被超期羁押或者仅仅变更强制措施，取保候审就不了了之，严重损害了被告人的合法权益。
（5）法官直接改变罪名无限制。我国《刑事诉讼法》第162条规定“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，这一规定表明只要查清了犯罪事实，证据确实充分，人民法院就可以直接作出有罪认定，而不论是否起诉书内的罪名。另外，《解释》第176条在确认《刑事诉讼法》第162条的立法精神的基础上，进一步规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，更加明确法院有变更指控罪名权。在司法实践中，各级人民法院也确实在行使着变更罪名的权力。但是从理论上看，法官直接变更罪名违反了不告不理原则，违背了程序正义的要求，其不仅严重削弱检察机关公诉职能的行使，还破坏了裁判者本应具备的中立性和超然性。尤其重要的是，法院主动变更指控罪名的做法还严重剥夺了被告人的辩护机会，使得原来针对起诉书指控的罪名所作的辩护活动全部丧失了存在的意义。从实践的意义上讲，法官直接改变指控罪名的做法有可能导致公众对于通过诉讼途径求得公正的救济手段产生怀疑，加剧目前普遍存在的“法律信任危机”。[[③] 陈创东：《对“判决可以改变起诉罪名”之质疑》，载《法学杂志》2000年第4期。][③]因此，法官直接改变指控罪名而毫无限制的做法，已使法院角色异化并处于尴尬境地。
二、我国公诉变更制度的重构
（一）公诉变更模式的重构
我国现行的公诉变更制度是以检察机关享有公诉变更权为主导，法院享有变更指控罪名权、撤回公诉审查权和公诉变更建议权为补充构建的模式。
笔者认为，对我国现行公诉变更模式进行重构，必须充分考虑我国公诉制度的运行背景。首先，根据《刑事诉讼法》第7条规定，我国刑事诉讼实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。分工负责是指人民法院、人民检察院、公安机关按照法律对职权的总体划分，各自行使职权，不允许互相代替或超越职权，以避免推诿和职责不分。[[④] 甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第62页。][④]按法律规定，我国公诉权由检察机关行使，法院只负责审判。公诉的改变和追加是公诉权的行使方式，当然属于公诉权的范畴。如果承认法院有权直接改变控诉（指改变控诉本身而不是指通过判决改变对事实和法律的判定），就意味着法院有部分公诉权。这是超越职权的行为，而任何超越职权的行为都违反了该项原则。其次，我国刑事诉讼实行控审分离原则，法院审判以起诉为前提。如果允许法院直接改变指控，则意味着控审不分，法院自诉自审。而且，我国实行法院独立而非法官独立，在国外预审法官和庭审法官相互间属于相对独立的诉讼主体，预审法官改变指控，还有庭审法官经审理来作客观判定，并形成制约。而在我国既无法官独立，又无预审制度，庭审法官如果能直接改变指控，就意味着他在一定程度上实施预先判决，这与诉讼法理不合。[[⑤] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第334页。][⑤]综上所述，对于积极的公诉变更，我国应采取检察官控权模式，才更符合我国刑事诉讼的发展需要。
同时，我国还应当确立消极公诉变更的模式，即确立撤回公诉制度，主要基于以下理由：第一，撤诉权是公诉权的重要组成部分，既然检察官有权提起公诉，那么，在提起公诉后，法院作出判决前，如果发现有不应或不必追究被告人刑事责任的情形时，有权撤回公诉。撤回公诉是检察机关行使公诉权的一种方式；第二，现代控审分离原则要求审判以起诉为前提，无起诉则无审判。在刑事诉讼中，案件一旦撤回公诉，则审判活动失去了控诉的基础，即行终止。因此，撤回公诉体现了控审分离原则的要求；第三，我国公诉制度实行起诉法定原则和起诉裁量原则相结合的原则。起诉裁量原则赋予了检察官以自由裁量权，而撤回起诉正是检察官自由裁量权从审查起诉阶段向审判阶段的合理延伸；第四，撤回公诉可以及时结案，终止错误成本的继续，使司法机关可以有更多的司法资源办理其他刑事案件，符合诉讼效益的价值取向。
（二）公诉变更程序的具体设计
1、积极的公诉变更及其限制
（1）积极公诉变更的种类
积极的公诉变更是指公诉的修正和追加。公诉的修正是指公诉机关对于已经提起的公诉进行实体上或程序上的修改。公诉的追加，是指对被告人的数量或犯罪事实或情节或罪名的增加。根据所涉及的内容，积极的公诉变更可以区分为四种：一是对事实的变更。包括对起诉书认定的犯罪事实、情节及对定罪量刑有意义的其他案件事实的改变，如盗窃罪事实起诉，增加贪污罪事实；又如起诉认定盗窃一次，发现新的事实后增加为盗窃两次；二是对法律评断的变更。包括对起诉指控的罪名和适用法律的改变。如贪污罪改受贿罪，盗窃罪改销赃罪等；三是对被告人数量的变更。如发现漏犯，进行追加起诉，或者在审理过程中发现共同被告人中有的不应追究刑事责任而撤销对其的指控等；[[⑥] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第335页。][⑥]四是对程序的变更。如在发现新的情况下不宜由原受诉法院审理时，要求改变管辖，由其他法院重新受理。
（2）积极公诉变更的程序限制
一是限制变更的时间。建议规定在法院开庭审理前，检察机关可以提出公诉变更的请求，原因有二：其一，此时法院尚未对案件进行实体审查，无从对变更公诉的要求适当与否做出实质性判断；其二，此时变更公诉，尚未对各诉讼参与人产生不利影响。因此，法院应当按照检察机关的请求，收回已经送达被告人及辩护人的起诉书，中止庭前准备工作，从新的起诉书收到之日起重新计算审判期限。在开庭以后至法庭辩论结束前，提出公诉变更，法院应当准许，并决定延期审理。检察机关需要对案件进行补充侦查的，至迟应当在一个月内补充侦查完毕，提交新起诉书，申请恢复法庭审理；不需要补充侦查的，应当在三日内提交新起诉书，继续进行法庭审理。辩护人收到新起诉书，认为需要应对的准备时间的，可以申请延期审理，以十天为限。在庭审结束后至合议庭作出判决前，如果再提出公诉变更，势必要重新开庭，程序反复，浪费资源。[[⑦] 杨建民：《论公诉变更制度的重构》，载http://www.ahjcg.cn，2006年4月26日。][⑦]综上所述，对于积极的公诉变更，最迟应于法庭辩论结束前提出。
二是明确变更的程式要求。这里有两种情况：一种是在法庭审理中，检察机关如果发现有需要进行公诉变更的情形的，应当建议休庭，向本院汇报处理意见。经过检察长或者检察委员会决定进行公诉变更的，应当向法院发出《公诉变更意见书》，并要求法院收回原起诉书予以作废。法院应当立即进行审查，作出是否准许的裁定。准许进行公诉变更的，应当确定延期审理的期限；不准许的，应当说明理由。检察机关收到法院准许公诉变更的裁定后，应当重新制作起诉书，同时应注明原起诉书予以撤销。但是如果原起诉书内容不改变，只是增加指控犯罪事实，可以采用追加起诉的方式，制作补充起诉法律文书。如果在原起诉书之外需要追加被告人，则应重新起诉，就全案重新制作起诉书。公诉变更改变案件审判管辖的，收回原起诉书后予以注销，将案件移送改变管辖后的检察院重新起诉。另一种情况是法院认为需要进行公诉变更的，应当向检察机关发出《建议变更公诉意见书》。检察机关采纳建议的，应作出《变更公诉决定书》，无需法院再进行是否准许的审查，即可进行公诉变更；检察机关不采纳法院建议的，应作出书面答复，法院仍应按原起诉书确定的范围继续审理，依法作出判决。[[⑧] 杨建民：《论公诉变更制度的重构》，载http://www.ahjcg.cn，2006年4月26日。][⑧]
三是限定变更的事由范围。修正公诉的事由应当包括：起诉书中叙述的身份与被告人的真实身份不符；犯罪事实与起诉书中叙述的指控犯罪事实不符；发现受诉法院管辖不当，或者由于指控内容的改变而需要改变管辖或者改变审级的。追加公诉的事由是：遗漏可以一并起诉或审理的同案犯罪嫌疑人；遗漏可以一并起诉或审理的罪行；与本案有直接联系的对合犯应予一并起诉，[[⑨] 对合犯，如受贿与行贿，侵财型犯罪和窝赃、销赃犯罪等。因为二者之间虽不属于同案犯，但分案则互为证人，并案更有利于查明案件事实，一并审理有助于减少开庭数量，提高诉讼效率。][⑨]并且已经查清事实，可以一并起诉和审理的。追加公诉应限定于与起诉书中所控案件事实有相联关系并如合并审判能达到诉讼经济之效的案件，包括一人犯数罪中对漏罪的追加、共同犯罪中对漏诉犯罪嫌疑人或犯罪事实的追加以及刑法理论中吸收犯、牵连犯中的漏罪的追加等。
（3）积极公诉变更的法律效力
公诉变更的行为一经确认，就产生相应的法律效力。检察机关变更公诉以后，原起诉书即失去法律效力。对确定改变管辖的案件，由原受诉法院退回提起公诉的检察院，移送有管辖权的检察院重新审查起诉；改变或追加了指控内容，或者改变了指控罪名的，法院应当恢复庭审，继续进行审理，在变更后指控的范围内作出判决。
2、消极的公诉变更及其限制
消极的公诉变更是指公诉的撤回，包括两种情况：一是对一个或数个被告人的全案撤回起诉；二是对共同犯罪案件中的部分被告人撤回起诉。
（1）消极公诉变更的程序限制
对开庭审理前撤回起诉和开庭审理之后撤回起诉应采取不同的处理方法。检察机关将案件移送起诉至法院开庭审理前，由于法院仅对案件进行程序性审查，尚无法判定是否符合撤诉的条件，加之撤回公诉对各诉讼参与人不会有太大的影响，因此这种情况下检察机关有权自行决定撤回公诉。在审判开始后，判决宣告前，尽管裁判结果未予公示，但法庭完全有可能已经对案件进行了实质性裁判，如果允许检察机关随便撤回公诉，一是浪费司法资源，二是会造成检察机关起诉的草率进行，甚至把撤诉作为拯救自己可能败诉的一种手段，三是严重损害被告人尤其是将要证明自己无罪的被告人的利益。因此，在庭审正式开始后，检察机关撤回起诉必须经被告人及其辩护人的同意，并征求被害人方的意见，否则不得撤诉。
撤回公诉必须由检察机关以书面形式，即制作《撤回起诉意见书》向人民法院提出，并在法律文书中叙明撤回公诉的理由。
检察机关撤回公诉的事由包括：发现被告人没有犯罪事实或者犯罪事实非被告人所为的；发现被告人具有刑事诉讼法第15条规定情形之一，依法不应当追究被告人刑事责任的。如果被告人的行为已经构成犯罪，但是“依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的”，不属于此种情形。因为后者本来可以由检察机关决定不起诉，但是既已提起公诉，完全符合起诉的条件，为维护起诉决定的严肃性，同时考虑法院是最终的裁决者，应将起诉后又发现属于上述情况的案件交由法院判定为宜，不宜再撤回起诉。
（2）消极公诉变更的法律效力
对法院而言，公诉一经撤回，法院不得继续审理；对检察机关而言，撤回起诉后，不得再重新起诉。检察机关撤销公诉以后，法院即应终止审理，对在押的被告人应立即予以释放，检察机关也不能再对被告人作其他处理。因为撤回公诉的性质表明，对被告人是否应负刑事责任已经做出了否定性的评价，应当具有终止刑事诉讼的效力。有的学者认为检察机关撤回公诉后应对被告人作出不起诉决定，[[⑩] 龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第340页。][⑩]笔者不赞成这种观点。因为不起诉的决定是在審查起诉阶段作出，如果检察机关再对已经撤诉的案件作出不起诉决定，就会造成程序倒流，使案件重又回到审查起诉阶段，这是完全没有必要的。对于被撤诉的被告人来说，如果检察机关再作出相对不起诉决定，则更是不公正的。因为相对不起诉的适用对象是“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，而撤回起诉的适用对象是“没有犯罪事实，不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的”，两者的性质截然不同。根据刑事诉讼中的“一事不再理”原则，保障被告人免受“双重危险”，检察机关撤回起诉后，不得重新起诉。因为撤回公诉表明检察机关对此案件已经作了否定性评价，其法律后果应当与法院的无罪判决等同。否则对被告人而言，还会面临再次被起诉的危险。但是，为了追求实体真实，也可以有例外的情形，即除非发现新的重大事实或证据，才能重新起诉。