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摘 要：商标显著性的认定在商标法律制度中具有至关重要的地位，但我国立法对判定商标显著性的规定太过于原则化，不利于在司法实践中的操作。商标显著性又分为固有显著性和获得显著性，两者是相互排斥的关系，故两者的判定标准自是不同。笔者认为，商标的固有显著性可以适用“同行业竞争者必需”标准，对固有显著性的审查宜采用整体认定的方法;商标的获得显著性，应借鉴域外国家的先进立法及司法实践，从相关消费者的认知情况、该标志在商品或服务实际使用的时间长短和知名度的情况、结合商品或服务本身特点、结合商品或服务广告宣传、结合相关行业或组织认可和保护等因素进行综合考量。
关键词：固有显著性获得显著性认定标准
商标的显著性是指商标标示商品或服务的出处并使之区别于其他同类商品或服务的属性。判定商标显著性既是商标立法实施的前提，也是商标纠纷裁决的基础，理应被清晰厘定。
一、我国商标显著性的法律规定
我国《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第9条、第11条、《商标审查以及审理标准》、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条对显著性进行了规定1，纵观这些规定，我国对商标显著性的判定标准的规定太过于原则化，不利于法院在具体案件中的司法裁判，为了避免出现同案不同判的尴尬境遇，理应确定可具有实际操作性的认定标准。根据一般理论，商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，因商标的获得显著性是本身缺乏固有显著性的标识经过一段时间的使用之后才具有的，故笔者认为获得显著性和固有显著性的判定标准也是彼此独立，以下笔者将分别论述固有显著性与获得显著性的判定标准。
二、商标固有显著性
（一）商标固有显著性的规则
所谓固有显著性，是指一个标志由于正确选用而具有能标识产品或服务出处并区别于他人产品或服务的属性。由于法律无法从正面对商标显著性作出规定，因此各国商标法的规定均从反面列举不得作为商标使用的文字、图形，凡不违反法律禁止性规定的，被认为具备固有显著性，允许作为商标注册和使用。如《法国知识产权法典》第L711-1条规定商标是用于识别自然人或法人的产品或服务的可图示标志;第L711-2条规定商标标识的识别性应就指定的商品或服务来评价，并规定下列标识不具有显著性：（1）在日常语言或职业语言中仅是产品或服務的必需、通用或常用称谓的标志或名称;（2）可用于指称产品或服务某一特征（尤其是质量、数量、用途、价值、地理来源、产品生产或服务提供的时间）的标志或名称;（3）仅由产品的性质或功能所决定的形状或赋予产品实质性价值的形状所构成的标识。2我国《商标法》第9至12条也是从反面论证哪些要素不具备显著性要求，从而予以排除。
（二）商标固有显著性的判定
商标显著性最大的功能就在于区分和识别商品或服务的来源。笔者认为，固有显著性的认定可以适用“同行业竞争者必须”标准，3即如果此类标识是同行业所必需的标识，相关公众就不能通过此类标识来区分不同的产品或服务提供者，从而认定其缺乏显著性。此外，固有显著性的审查应采用整体认定的方法，即根据标志指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对标志是否具有显著特征进行审查判断，标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源的，也应当认定其具有显著特征，4这一审查规则也在最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条中得到体现。在具体案例中如在“天天斗地主及图”案中，5北京知识产权法院认为诉争商标由汉字“天天斗地主”及“地主”卡通图形组成，虽然汉字“斗地主”在相关商品上缺乏显著性，但诉争商标还包含汉字“天天”，以及占据主要位置和较大比例的卡通图形，且该“地主”卡通图形单独作为商标已在相同商品上获准注册，因此，诉争商标虽然包含有缺乏显著性的词汇，但并非仅由或主要由描述性、说明性词汇构成的标志，使用在第9类“计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件”等商品上，具有显著性;在“BESTBUT”案中，6最高人民法院认为本案中申请商标由英文单词“BEST”、“BUY”以及黄色的标签方框构成，虽然其中的“BEST”和“BUY”对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，便于识别。可见，在我国司法实践中，认定标识是否具有显著性应采用整体认定的方式，不应就某一元素缺乏显著性即认定整个标识缺乏显著性，不予注册使用。
三、商标获得显著性
所谓获得显著性，是指一个缺乏固有显著性的标志通过长期连续使用，具备识别商品或服务来源功能时，该标志即被视为具有显著性。上文我们已指出由于我国对于商标获得显著性的认定仍然过于笼统，规定过于原则化，在司法实践中可操作性较低，故笔者比较分析英美法系国家与大陆法系国家对获得显著性商标的规定与相关司法实践，借鉴域外先进立法，对我国现行法律提出建议。
（一）英美法系国家对商标获得显著性的立法和司法实践
英美法系中尤以美国判例法对商标获得显著性规定的内容最为详实。美国《兰哈姆法》中把商标注册在程序上分为主簿和副簿两种类型，主簿记载可以直接注册的商标，副簿记载不具有显著性的标志，一旦副簿记载的标志经过使用具有了显著性，就可以转到主簿上记载并注册为商标。美国法院对商标获得显著性的认定标准提出了相当高的要求，其中一个关键性条件取决于公众消费者的认知程度，即当消费者看到该标识时，能否立即将其与特定的经营者联系起来并与其他经营者提供的商品或服务区别开来。
（二）大陆法系国家对商标获得显著性的立法和司法实践
《法国知识产权法典》第L711条规定“缺乏显著性的标识可以通过使用取得，但仅由商品性质或功能所决定的外形，或赋予商标以基本价值的外形构成的标识除外。”《德国商标和其他标志保护法》在第4条明确表示，除了注册，一个标志可以通过使用获得作为商标的"第二含义"。欧洲共同体法院在CHIEMESS案件中列举了商标是否具有获得显著性时应考虑以下因素：第一，商标的内在特征，包括商标是否包含特定商品或服务;第二，商标使用的时间长短及强度;第三，生产厂商、经营者宣传促销该商标的广告投入;第四，商标附着在特定商品或服务的市场影响力;第五，公众消费者通过该商标能识别商品或服务来自特定经营者的几率;第六，依法设立的具有一定权威的行业协会组织的证明材料。 纵观我国相关案例，均认为认定商标具有获得显著性必须要求其来源指向唯一或者商标控制者唯一。此外，法院在判定商标获得显著性时通常会强调该标志的知名度大小与使用时间的长短，例如在“百度”案中，7北京市高级人民法院认为“百度”商标经过百度公司长期、大量的使用，已达到相关公众广为知晓的程度，相关公众看到“百度”商标，很容易想到其指代了百度公司所提供的互联网搜索引擎服务，该商标由于使用而获得的显著性较强。
综合考察域外国家的立法及司法实践，以及我国相关学者及法院的观点，笔者认为商标获得显著性的判定标准应当从以下几方面进行考量：
1.相关消费者的认知情况。如果该标志能够使公众消费者识别、区分不同的商品或服务，则该商标极有可能具有获得显著性。如当我们看到“老干妈”会立即想到辣椒酱，看到“立白”会想到洗衣液、洗洁精等助洗类产品，这说明消费者对于一个标志的熟悉程度会极大影响其是否具有获得显著性。
2.该标志在商品或服务实际使用的时间长短和知名度的情况。一般认为，虽然一个标志本身不具有固有显著性，但是因其实际使用时间过长，从而使消费者能够识别该商品或服务的来源，该标志也应当具有获得显著性。除此之外，该商品或服务在市场上的知名程度也是影响该标志具有获得显著性的因素之一，一般而言，当一个商品在市场上的知名度越高，市场影响力越大，其具备获得显著性的可能性就越高。如在“DABAORIHUA”案中，8最高人民法院认为鉴于“大宝”系列注册商标显著性较强，特别是通过多年的广告宣传，其广告语“大宝明天见大宝天天见”使消费者耳熟能详，已经具有了较高的知名度，只要提到“大宝”，消费者就会将其与大宝化妆品品牌联系在一起。
3.结合标志指定使用的商品类别。黄晖教授认为：“离开商品和服务谈商标，就失去了其作为商标的价值，只有结合商品和服务才能判断标识的显著性，”9吴汉东教授认为：“判断某一标志是否具备显著性不能抽象的进行，而应该考虑其拟附着的商品或服务。”10王迁教授也认为：“商标与指代的商品和服务本身的关系越密切，显著性越弱;反之，则越强。”11综合上述三位学者的观点来看，笔者认为，认定标志是否具有获得显著性，不应当与其所附着的商品或服务割裂开来，而应当结合商品或服务的特点进行整体认定。如在“民贷天下”案中，12最高人民法院认为诉争商标指定使用在第35类：将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、计算机网络上的在线广告等服务上，民加科风公司所提证据并不能证明“民贷”一词使用在上述服务上不具备显著性。
4.结合商品或服务广告宣传。在当今的经济环境下，广告对于商品或服务的宣传影响巨大，消费者对于识别商品或服务的来源很大程度上取决于广告宣传是否到位、全面。如“一点点”“喜茶”这些奶茶品牌就是因为各种广告的宣传，使其成为当今深受年轻人喜欢的网红产品，也令“一点点”“喜茶”等表示具有了获得显著性。
5.结合相关行业或组织认可和保护。一般认为具有一定权威的行业组织等出具的证明該商品或服务在同行业中使用情况、知名度等材料是认定其具有获得显著性的参考因素之一。
综上，在认定标志是否具有获得显著性时应综合考量以上因素，不应仅就某一因素就认定标志是否具有获得显著性。
1.《商标法》第9条：申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
《商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：?仅有本商品的通用名称、图形、型号的;?仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;?其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
《商标审查以及审理标准》规定：商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，但相关公众通过其他要素或者商标整体难以识别商品或服务来源的，仍视为缺乏显著特征。经过使用取得显著特征的商标的审查：本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能够起到区分商品或服务来源作用的，可以作为商标注册。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条规定：人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。
2.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
3.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
4.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
5.北京知识产权法院（2018）京73行初3161号行政判决书。
6.最高人民法院（2011）行提字第9号行政判决书。
7.北京市高级人民法院（2012）高行终字第1081号行政判决书。
8.最高人民法院（2012）民提字第166号再审民事判决书。
9.黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第12页。
10.吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
11.王迁著：《知识产权法教程》，中国人民出版社2012年版，第358页。
12.最高人民法院（2017）最高法行申7244号再审审查与审判监督行政裁定书。
作者简介：
周莉（1994.05-）女，江苏省南京人，华东政法大学民商法硕士研究生。
（作者单位：华东政法大学）
关键词：固有显著性获得显著性认定标准
商标的显著性是指商标标示商品或服务的出处并使之区别于其他同类商品或服务的属性。判定商标显著性既是商标立法实施的前提，也是商标纠纷裁决的基础，理应被清晰厘定。
一、我国商标显著性的法律规定
我国《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第9条、第11条、《商标审查以及审理标准》、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条对显著性进行了规定1，纵观这些规定，我国对商标显著性的判定标准的规定太过于原则化，不利于法院在具体案件中的司法裁判，为了避免出现同案不同判的尴尬境遇，理应确定可具有实际操作性的认定标准。根据一般理论，商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，因商标的获得显著性是本身缺乏固有显著性的标识经过一段时间的使用之后才具有的，故笔者认为获得显著性和固有显著性的判定标准也是彼此独立，以下笔者将分别论述固有显著性与获得显著性的判定标准。
二、商标固有显著性
（一）商标固有显著性的规则
所谓固有显著性，是指一个标志由于正确选用而具有能标识产品或服务出处并区别于他人产品或服务的属性。由于法律无法从正面对商标显著性作出规定，因此各国商标法的规定均从反面列举不得作为商标使用的文字、图形，凡不违反法律禁止性规定的，被认为具备固有显著性，允许作为商标注册和使用。如《法国知识产权法典》第L711-1条规定商标是用于识别自然人或法人的产品或服务的可图示标志;第L711-2条规定商标标识的识别性应就指定的商品或服务来评价，并规定下列标识不具有显著性：（1）在日常语言或职业语言中仅是产品或服務的必需、通用或常用称谓的标志或名称;（2）可用于指称产品或服务某一特征（尤其是质量、数量、用途、价值、地理来源、产品生产或服务提供的时间）的标志或名称;（3）仅由产品的性质或功能所决定的形状或赋予产品实质性价值的形状所构成的标识。2我国《商标法》第9至12条也是从反面论证哪些要素不具备显著性要求，从而予以排除。
（二）商标固有显著性的判定
商标显著性最大的功能就在于区分和识别商品或服务的来源。笔者认为，固有显著性的认定可以适用“同行业竞争者必须”标准，3即如果此类标识是同行业所必需的标识，相关公众就不能通过此类标识来区分不同的产品或服务提供者，从而认定其缺乏显著性。此外，固有显著性的审查应采用整体认定的方法，即根据标志指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对标志是否具有显著特征进行审查判断，标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源的，也应当认定其具有显著特征，4这一审查规则也在最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条中得到体现。在具体案例中如在“天天斗地主及图”案中，5北京知识产权法院认为诉争商标由汉字“天天斗地主”及“地主”卡通图形组成，虽然汉字“斗地主”在相关商品上缺乏显著性，但诉争商标还包含汉字“天天”，以及占据主要位置和较大比例的卡通图形，且该“地主”卡通图形单独作为商标已在相同商品上获准注册，因此，诉争商标虽然包含有缺乏显著性的词汇，但并非仅由或主要由描述性、说明性词汇构成的标志，使用在第9类“计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件”等商品上，具有显著性;在“BESTBUT”案中，6最高人民法院认为本案中申请商标由英文单词“BEST”、“BUY”以及黄色的标签方框构成，虽然其中的“BEST”和“BUY”对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，便于识别。可见，在我国司法实践中，认定标识是否具有显著性应采用整体认定的方式，不应就某一元素缺乏显著性即认定整个标识缺乏显著性，不予注册使用。
三、商标获得显著性
所谓获得显著性，是指一个缺乏固有显著性的标志通过长期连续使用，具备识别商品或服务来源功能时，该标志即被视为具有显著性。上文我们已指出由于我国对于商标获得显著性的认定仍然过于笼统，规定过于原则化，在司法实践中可操作性较低，故笔者比较分析英美法系国家与大陆法系国家对获得显著性商标的规定与相关司法实践，借鉴域外先进立法，对我国现行法律提出建议。
（一）英美法系国家对商标获得显著性的立法和司法实践
英美法系中尤以美国判例法对商标获得显著性规定的内容最为详实。美国《兰哈姆法》中把商标注册在程序上分为主簿和副簿两种类型，主簿记载可以直接注册的商标，副簿记载不具有显著性的标志，一旦副簿记载的标志经过使用具有了显著性，就可以转到主簿上记载并注册为商标。美国法院对商标获得显著性的认定标准提出了相当高的要求，其中一个关键性条件取决于公众消费者的认知程度，即当消费者看到该标识时，能否立即将其与特定的经营者联系起来并与其他经营者提供的商品或服务区别开来。
（二）大陆法系国家对商标获得显著性的立法和司法实践
《法国知识产权法典》第L711条规定“缺乏显著性的标识可以通过使用取得，但仅由商品性质或功能所决定的外形，或赋予商标以基本价值的外形构成的标识除外。”《德国商标和其他标志保护法》在第4条明确表示，除了注册，一个标志可以通过使用获得作为商标的"第二含义"。欧洲共同体法院在CHIEMESS案件中列举了商标是否具有获得显著性时应考虑以下因素：第一，商标的内在特征，包括商标是否包含特定商品或服务;第二，商标使用的时间长短及强度;第三，生产厂商、经营者宣传促销该商标的广告投入;第四，商标附着在特定商品或服务的市场影响力;第五，公众消费者通过该商标能识别商品或服务来自特定经营者的几率;第六，依法设立的具有一定权威的行业协会组织的证明材料。 纵观我国相关案例，均认为认定商标具有获得显著性必须要求其来源指向唯一或者商标控制者唯一。此外，法院在判定商标获得显著性时通常会强调该标志的知名度大小与使用时间的长短，例如在“百度”案中，7北京市高级人民法院认为“百度”商标经过百度公司长期、大量的使用，已达到相关公众广为知晓的程度，相关公众看到“百度”商标，很容易想到其指代了百度公司所提供的互联网搜索引擎服务，该商标由于使用而获得的显著性较强。
综合考察域外国家的立法及司法实践，以及我国相关学者及法院的观点，笔者认为商标获得显著性的判定标准应当从以下几方面进行考量：
1.相关消费者的认知情况。如果该标志能够使公众消费者识别、区分不同的商品或服务，则该商标极有可能具有获得显著性。如当我们看到“老干妈”会立即想到辣椒酱，看到“立白”会想到洗衣液、洗洁精等助洗类产品，这说明消费者对于一个标志的熟悉程度会极大影响其是否具有获得显著性。
2.该标志在商品或服务实际使用的时间长短和知名度的情况。一般认为，虽然一个标志本身不具有固有显著性，但是因其实际使用时间过长，从而使消费者能够识别该商品或服务的来源，该标志也应当具有获得显著性。除此之外，该商品或服务在市场上的知名程度也是影响该标志具有获得显著性的因素之一，一般而言，当一个商品在市场上的知名度越高，市场影响力越大，其具备获得显著性的可能性就越高。如在“DABAORIHUA”案中，8最高人民法院认为鉴于“大宝”系列注册商标显著性较强，特别是通过多年的广告宣传，其广告语“大宝明天见大宝天天见”使消费者耳熟能详，已经具有了较高的知名度，只要提到“大宝”，消费者就会将其与大宝化妆品品牌联系在一起。
3.结合标志指定使用的商品类别。黄晖教授认为：“离开商品和服务谈商标，就失去了其作为商标的价值，只有结合商品和服务才能判断标识的显著性，”9吴汉东教授认为：“判断某一标志是否具备显著性不能抽象的进行，而应该考虑其拟附着的商品或服务。”10王迁教授也认为：“商标与指代的商品和服务本身的关系越密切，显著性越弱;反之，则越强。”11综合上述三位学者的观点来看，笔者认为，认定标志是否具有获得显著性，不应当与其所附着的商品或服务割裂开来，而应当结合商品或服务的特点进行整体认定。如在“民贷天下”案中，12最高人民法院认为诉争商标指定使用在第35类：将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、计算机网络上的在线广告等服务上，民加科风公司所提证据并不能证明“民贷”一词使用在上述服务上不具备显著性。
4.结合商品或服务广告宣传。在当今的经济环境下，广告对于商品或服务的宣传影响巨大，消费者对于识别商品或服务的来源很大程度上取决于广告宣传是否到位、全面。如“一点点”“喜茶”这些奶茶品牌就是因为各种广告的宣传，使其成为当今深受年轻人喜欢的网红产品，也令“一点点”“喜茶”等表示具有了获得显著性。
5.结合相关行业或组织认可和保护。一般认为具有一定权威的行业组织等出具的证明該商品或服务在同行业中使用情况、知名度等材料是认定其具有获得显著性的参考因素之一。
综上，在认定标志是否具有获得显著性时应综合考量以上因素，不应仅就某一因素就认定标志是否具有获得显著性。
1.《商标法》第9条：申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
《商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：?仅有本商品的通用名称、图形、型号的;?仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;?其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
《商标审查以及审理标准》规定：商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，但相关公众通过其他要素或者商标整体难以识别商品或服务来源的，仍视为缺乏显著特征。经过使用取得显著特征的商标的审查：本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能够起到区分商品或服务来源作用的，可以作为商标注册。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第7条规定：人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。
2.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
3.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
4.冯术杰：《论商标固有显著性的认定》，载于《知识产权》2016年第8期。
5.北京知识产权法院（2018）京73行初3161号行政判决书。
6.最高人民法院（2011）行提字第9号行政判决书。
7.北京市高级人民法院（2012）高行终字第1081号行政判决书。
8.最高人民法院（2012）民提字第166号再审民事判决书。
9.黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第12页。
10.吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
11.王迁著：《知识产权法教程》，中国人民出版社2012年版，第358页。
12.最高人民法院（2017）最高法行申7244号再审审查与审判监督行政裁定书。
作者简介：
周莉（1994.05-）女，江苏省南京人，华东政法大学民商法硕士研究生。
（作者单位：华东政法大学）