论文部分内容阅读
为了保障民意代表机关代表能自由地表达自己的意见和建议，世界各国一般都对民意代表的人身自由权予以特殊保障。在我国，司法机关如果要限制人大代表的人身自由权，必须经过权力机关的许可，或者在对人大代表采取限制人身自由的强制措施后，立即向权力机关报告。因此，人大代表人身自由特别保障权主要体现在权力机关的“许可”权与司法机关向权力机关“报告”后而产生的“知情”权（为了行文的方便，笔者将之统称为特许权）。由于我国宪法、多部法律甚至地方性法规都对特许权作了规定，而下级规范性文件又不仅仅是对上级规范性文件的简单细化，甚至对上级规范性文件进行了扩大，因而就产生了许多问题需要进一步明确。本文是在笔者早先撰写的《权力机关特许权之探索》[1]的基础上，对一些未曾涉及的问题作进一步论证，以使权力机关的特许权能够更加完善。
一、权力机关特许权之演变
建国后，我国权力机关的特许权最早见于1954年宪法。该法第三十七条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”1975年和1978年宪法删除了这一条款。1982年宪法又重申了权力机关的特许权。但是，与1954年宪法相比，1982年宪法作了两处修改：一是将“非经全国人民代表大会许可”修改为“非经全国人民代表大会主席团许可”；二是将“不受逮捕或审判”修改为“不受逮捕或刑事审判”。应当说，这两处修改更符合全国人大制度的运作实际和司法制度的特点。首先，我国全国人大的运作主要分为“开会”和“闭会”两种情况。主席团主持开会期间的工作，常委会是人大闭会期间的常设机构。既然在闭会期间逮捕人大代表由全国人大常委会许可，那么开会期间由主席团许可就顺理成章。其次，司法审判包括民事审判、行政审判和刑事审判。一般而言，刑事审判都需要逮捕犯罪嫌疑人，但民事审判和行政审判需要逮捕当事人的情况非常少见，因而将民事审判和行政审判纳入到特许权范围内并没有多大的意义。因此1982年宪法将特许权限定在逮捕和刑事审判既符合世界各国的通例，同时也符合我国的司法实践。
继1982年宪法之后，国家相继制定或修改了相关法律，对权力机关的特许权进行了细化。这些法律主要包括1982年制定的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》（以下简称《全国人大组织法》）；1979年制定，并经1982年、1986年、1995年、2004年四次修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）；1992年制定，经2009年和2010年两次修改的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）以及各省、自治区、直辖市人大常委会为贯彻《代表法》而制定的实施办法（以下一律简称为《××省实施办法》）。总括这些法律文本就不难发现权力机关特许权的发展脉络：
第一，从法律渊源上看，作为具有最高法律效力的宪法只规定了最高权力机关的特许权，而地方权力机关的特许权则没有直接的宪法渊源，地方权力机关的特许权只是出现在法律和地方性法规中。由于宪法是国家法律法规的制定以及重要法律制度确立的依据，因而，地方权力机关对限制人大代表人身自由行使特许权似乎存在违宪的嫌疑。其实不然，这从宪法的编排结构中即可以看出。宪法是在第三章第一节“全国人民代表大会”规定全国人大代表的权利义务时，要求“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判”（第七十四条）。但是，在第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中，宪法并没有提到地方人大代表，因此从逻辑上讲，也就不宜规定地方权力机关的特许权（因为特许权是专门针对人大代表的）。另外，根据最高国家权力机关的特许权也可以顺势推出地方国家权力机关的特许权，因为全国人大及常委会与地方人大及常委会都属于国家权力机关，既然全国人大及常委会享有特许权，那么地方人大及常委会享有特许权就是一种合乎逻辑的推理。因此，我们不能认为，宪法没有规定地方权力机关的特许权就意味着地方人大代表不享有人身自由特别保障权，它仅仅是立法者对立法技术的合理运用。
第二，《全国人大组织法》和《地方组织法》在“继承”宪法规定的基础上，对刑事拘留人大代表作了特别规定。无论是《全国人大组织法》抑或《地方组织法》在规定权力机关特许权时，除了重申宪法的内容外，均增加了一项内容，即人大代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。这里实际上将“逮捕”和“刑事拘留”两种刑事强制措施区分开来。如果逮捕人大代表，需要权力机关许可；而人大代表作为现行犯被拘留时，执行机关则只需向权力机关报告。法律作这种区分的本身是没有什么问题的，但最好由宪法来加以规定，因为对人大代表的人身自由而言，两种强制措施并无实质区别。事实上，有些国家就是由宪法来完成的。如法国宪法第二十六条规定：“议会的任何议员在议会会议期间，非经所属议院的许可，不得因刑事案件或者轻罪案件受追诉或者逮捕，但现行犯除外。议会的任何议员在议会闭会期间，非经所属议院秘书厅许可，不受逮捕，但现行犯、已经认可的追诉或者已经确定判决的除外。”越南宪法规定，国会代表如因现行犯被拘留，执行拘留的机关必须立即报告国会或国会常务委员会以审查并作出决定。
第三，《代表法》在规定权力机关特许权时，除坚持《全国人大组织法》和《地方组织法》的内容外，增加了“对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”， “乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会”。简言之，《代表法》在此问题上的特别之处有二：一是在逮捕或刑事审判之外增加了其他限制人身自由的措施，并规定司法机关在采取这些措施时须先经权力机关特许；二是将人大代表的特许权区分为县级以上人大代表的特许权和乡、民族乡、镇（以下简称为乡级）人大代表的特许权。对限制县级以上人大代表人身自由的，必须报经权力机关许可，而对乡级人大代表不管采取何种限制人身自由的强制措施只需向权力机关报告而无需其许可。《代表法》将县级以上人大代表和乡级人大代表采取“分而治之”的做法是否合理，有待进一步商榷。关于这一点将在后面加以论述。 上述的考察分析显示，权力机关特许权根源于宪法，细化于法律。但这种特许权在我国被划分为两部分：一是限制人大代表的人身自由必须经同级权力机关许可；二是限制人大代表的人身自由只需向权力机关报告。由于许可与报告两种行为的法律效力并不相同，因此，有必要对这两种行为进行分析。囿于篇幅，本文只讨论权力机关的许可问题。
二、权力机关特许权之行使
（一）特许权行使之主体
对于由何机关来行使特许权，宪法及相关法律都规定“由主席团或者常委会许可”。一般说来，在人代会开会期间，由主席团行使特许权没有任何问题。但是，在闭会期间由常委会行使则是值得细究的。按照法律的规定，全国人大常委会会议“一般两个月举行一次”（《全国人大组织法》第二十九条），地方各级人大常委会“每两个月至少举行一次”（《地方组织法》第四十五条），故各级人大常委会并非一直处于开会的状态。如果司法机关在人大常委会非会议期间请求限制人大代表的人身自由，而常委会又不可能专门召开会议的情况下，应该由谁进行审查并作出决定？
对此，有人提出由常委会主任会议行使特许权。实践中，一些省市也是这样运作的。例如，湖北省实施办法规定，“如果在人民代表大会及其常务委员会闭会期间，可以由常务委员会授权主任会议处理，并向下一次常务委员会会议报告”。云南省实施办法规定“本级人民代表大会常务委员会闭会期间，在紧急情况下，如果确需对县级以上的地方各级人大代表采取逮捕或者刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由措施时，可以由主任会议决定许可，报人民代表大会常务委员会下一次会议确认”。贵州省实施办法规定，如果“不能及时召开常务委员会会议的，该级常务委员会主任会议可以先予决定，再向常务委员会下一次会议报告”。
我们认为，实践中的做法是欠妥当的。人大常委会是本级人大闭会期间的常设机构，是权力机关的组成部分，而主任会议则是负责常委会日常工作的机构，两者的性质与职能并非相同，主任会议不能代表常委会会议，更不能取代常委会会议。既然宪法和法律将限制人大代表人身自由的特许权授予人大常委会，那么这种权力就只能由常委会全体成员行使，而不能由部分成员组成的主任会议行使，否则就会产生将部分成员的意志强加于全体成员的情况。其实，由人大常委会行使特许权并不产生“会议期间”和“非会议期间”的问题，即使是在非会议期间，由常委会行使特许权也不存在障碍。因为，常委会行使特许权无非就是由其组成人员对是否许可司法机关限制人大代表的人身自由进行表决，以作出是否许可的决定。而作为组成人员真实意思的表达，其方式、场合可以是多种多样的，不一定非要以会议的方式表达出来。在信息化时代，组成人员完全可以通过电子数据交换、电子邮件等方式表达自己的真实意思。因此，在人大常委会会议闭会期间，可以由其工作人员将有关书面材料通过信息网络寄发给组成人员，在组成人员填写“赞成”、“反对”或者“弃权”的意见后反馈常委会，以形成常委会的最后意见。同时，作为常委会工作人员收集、整理组成人员所提交的信息也不困难。因为常委会组成人员的数量是有限的，如十一届全国人大常委会组成人员为175人，而地方人大常委会组成人员最多也只有85人（地方人大组织法第四十一条）。因此，只要建立一个信息平台，即便是在常委会会议闭会期间，由常委会行使特许权完全可以实现。
（二）特许权行使之事项
就限制人大代表人身自由权的种类来讲，权力机关特许权主要针对逮捕、刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由的措施。由于逮捕和刑事审判是比较确定的概念，因此对这两种行为的特许是没有异议的。但是，“法律规定的其他限制人身自由措施”则是一个必须界定的问题。
在这里，“法律规定的其他限制人身自由措施”可以作两种理解。一是除拘留以外的刑事强制措施，如拘传、取保候审、监视居住（我们称之为狭义的理解）；二是除拘留以外的所有限制人身自由的措施，包括刑事强制措施和行政强制措施等（我们称之为广义的理解）。两种理解的差别是，如果按照狭义的理解，那么权力机关特许的行为对象是刑事强制措施中的拘传、取保候审、监视居住和逮捕；如果按照广义理解，那么权力机关特许的对象除拘传、取保候审、监视居住、逮捕以外，还包括限制人身自由的行政处罚和行政强制措施等。
狭义的理解是基于法条之间的逻辑关系。按照体系解释法律的方法论，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系。各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系。因此，我们在分析、解释某个法律条文时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系[2]。对《代表法》的理解同样如此。《代表法》第三十二条规定了权力机关的特许权，其中第一款规定的是逮捕和刑事审判的许可，第二款规定的是其他限制人身自由措施的许可。在这两款当中，第一款是属于基础性条款，第二款是补充性条款。基础性条款是前提，它限制了补充性条款的范围；补充性条款必须以基础性条款为依据。既然《代表法》第三十二条第一款规定的是刑事强制措施，那么第二款必须顺应第一款，也应当属于刑事强制措施。在刑事强制措施中，除逮捕与拘留外，还包括拘传、监视居住和取保候审。拘留适用的是报告程序，而逮捕、拘传、监视居住和取保候审适用许可程序。因此，将《代表法》第三十二条中的“法律规定的其他限制人身自由的强制措施”作狭义的理解，从体系解释方面讲具有一定的合理性。
但是，解释法律从来不能依据单一的解释方法，而应当将多种方法结合起来进行综合判断。在法律解释方法中，我们必须考虑法律的立法目的，而且，“目的为解释法律的最高准则。”[3]当适用多种解释方法产生冲突时，应当按照立法目的进行解释。国家法律之所以设立权力机关特许权制度，其目的是为了充分保障人大代表行使宪法和法律所规定的权利和义务，国家机关不得因为人大代表行使权利而对其打击报复，甚至限制人大代表的人身自由。因此，为了实现这一目的，凡是采取限制人大代表人身自由的各种措施都应当受到权力机关的监控。如果把“法律规定的其他限制人身自由措施”框定为刑事强制措施，而将限制人身自由的行政拘留、司法拘留、劳动教养等措施剔除在外，那么对人大代表人身自由的保障就是不完整的。不但如此，这种人为缩小“其他限制人身自由的措施”的范围还可能带来消极影响，即国家机关可能绕开需要权力机关特许的刑事强制措施而直接适用行政拘留、劳动教养，从而达到“诘难”人大代表的目的。这显然是与宪法、法律设定权力机关特许权制度的目的与精神背道而驰的。因此，除非有法律的明文规定，否则，凡是涉及人大代表人身自由限制的措施，都必须经权力机关许可。 （三）特许权行使之时效
特许权行使时效是指权力机关批复司法机关提请逮捕人大代表的有效期间。对于在收到司法机关请求限制人大代表人身自由权的许可申请时，人大常委会何时进行批复？无论是宪法还是法律均未作出明确要求。我们认为，权力机关行使特许权是一种法律行为，它应当与其他法律行为一样，受法律时效的制约。“确立时效制度的理论基础是，现代社会行政管理事务繁杂多变、层出不穷，法律要求行政主体及时、迅速地完成行政管理事务；同时，也要求行政相对人积极配合，消除议而不断、拖而不决的行政现象，从而起到稳定社会关系的作用。”[4]这虽然是对行政领域的时效问题所作的论断，但它同样适用于权力机关行使特许权这一场域。事实上，如果权力机关拒不行使或者在较长时间内拖延行使特许权，这不但会影响到权力机关本身的权威性，而且会严重影响到司法机关对司法权的行使。因此，适当地规定权力机关行使特许权的时限是必要和合理的。
那么，权力机关行使特许权的时效应如何确定呢？对此，在部分省人大常委会制定的地方性法规中对此进行了明确。如青海省实施办法第二十九条规定，县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。湖北省实施办法第三十条规定，县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会及其主任会议应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。贵州省实施办法第二十七条规定，主席团或者常务委员会应当在接到执行机关报告后的三日内批复。由此可见，在规定了特许权行使时效的省份，一般都将时效确定为三日。
确定权力机关特许权行使时效，应当综合考量《刑事诉讼法》的规定和权力机关的工作特性。《刑事诉讼法》第八十九条规定：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”也就是说，人民检察院批准逮捕的时效为七日，即便是逮捕人大代表也同样适用[5]。但是，逮捕人大代表比逮捕一般公民在程序上增加了权力机关的许可环节，因此，法律规定的批准逮捕人大代表的时效应当包括检察院的审查时间和权力机关的审查时间，并且两者的时效总和不能超过七日。如果权力机关的审查时间过长，势必会挤占检察院的审查时间，从而影响检察院对批准逮捕权的行使。但是，权力机关对逮捕人大代表的审查时间又不能太短。这是因为，无论人大常委会使用会议形式抑或通过网络形式作出决定，都需要一定的时间保证。如果使用会议形式，就必须保证组成人员能够及时到会；如果使用网络形式，则需要寄发和整理材料的时间。综上，将权力机关行使特许权的时效确定为三日是符合实际的。
三、权力机关特许权之特殊情形
（一）拘留重大嫌疑分子的特许问题
按照《刑事诉讼法》第八十条的规定，具有“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉”、“不讲真实姓名、住址，身份不明”等七种情形的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留。也就是说，先行拘留适用于两类人，即现行犯和重大嫌疑分子。对于现行犯，法律作了明确规定：“如果人大代表是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向相应的人大主席团或者常委会报告。”那么，如果人大代表作为重大嫌疑犯被拘留，是适用许可程序抑或报告程序？
在刑法学上，现行犯与重大嫌疑分子是两个不同的概念。按照刑法学者的解释，现行犯可分为典型的现行犯和准现行犯。前者是指正在实施犯罪或者刚刚实施完犯罪就被发现的情形；后者则是指在实行犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹、线索，据此可以认为其参与了犯罪的情形[6]。现行犯主要包括①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；②被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；③在身边或者住处发现有犯罪证据的；④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的等四种情形。而重大嫌疑分子则是指具有一定的犯罪嫌疑，但还需搜集证据进一步证明，它主要包括：①有毁灭、伪造证据或者串供可能的；②不讲真实姓名、住址，身份不明的；③有流窜作案、多次作案、结伙作案等三种情形。因此，现行犯与重大嫌疑分子虽然适用的都是刑事拘留，但是其拘留的法定事由是不同的。既然《全国人大组织法》《地方组织法》《代表法》规定报告程序只适用于人大代表作为现行犯被拘留，那么，我们就没有理由将其扩大到重大嫌疑分子的拘留。事实上，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十二条规定：“担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告；因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。”
另外，在司法实践中，对于现行犯案件，在拘留的适用方面已经产生了实践与立法之间的悖论问题。拘留本是刑事诉讼法针对现行犯等紧急情况授权侦查机关采取的一种临时性应急措施，但在现行犯的处理实践中，基层侦查机关很少直接使用刑事拘留，而通常代之以留置盘问、治安传唤、刑事传唤、拘传等到案措施，拘留实质上已经变异为立案后、逮捕前的一种羁押措施[7]。换言之，对现行犯适用刑事拘留的概率日益降低，相应地，对人大代表作为现行犯被限制人身自由时使用报告程序的概率也不高。因此，人大代表作为重大嫌疑人被拘留时，司法机关启动报告程序在实践中并没有多大意义。鉴于此，我们认为，司法机关认为人大代表有犯罪嫌疑而采取刑事拘留时，应当由同级权力机关许可。
（二）拘留转为逮捕的特许问题
关于拘留转为逮捕，可能包括两种情况：一是公安机关在对人大代表执行行政拘留、司法拘留的过程中，发现其行为涉嫌犯罪，需要逮捕；二是司法机关在采取刑事拘留措施后，经进一步查证，发现犯罪嫌疑人符合逮捕条件需要转为逮捕。由于法律规定对人大代表进行逮捕是必须经过权力机关许可的，那么对于人大代表被拘留之后转为逮捕的情形，是否需要经过权力机关的许可？对此，有学者认为，若每一次变更强制措施均要许可，其弊端如工作的繁琐性、操作的复杂性显而易见，而强制措施的及时性和有效性以及司法效率必将大打折扣；再则，刑事拘留、逮捕在刑事诉讼中是紧密联系的，而且刑诉法对逮捕的证明要求明显高于拘留，既然人大对于证明要求较低的拘留措施都能许可，那么对于证明要求更高的逮捕更不应存在问题。因此，对于人大已经许可的人大代表变更强制措施时，无需再次提请许可。但是在变更强制措施时，应当及时报告作出许可的人大主席团或常务委员会[8]。 我们认为，对于拘留转为逮捕时，是否要经权力机关的许可，应当区分司法机关在拘留人大代表时是否经过了权力机关的许可。如果拘留人大代表时已经征得权力机关的许可（如人大代表作为重大嫌疑人被拘留），则逮捕人大代表就不必再经权力机关许可；如果拘留人大代表时，只是由司法机关向权力机关作了“报告”（如人大代表作为现行犯被拘留），那么在转为逮捕时，必须经过许可机关许可。这是因为：首先，许可与报告分属两种不同的程序，不能以报告程序代替许可程序。从汉语学上角度讲，许可意味着批准，是一种事前程序。如果没有权力机关的许可同意，司法机关是不能限制人大代表人身自由的，即便作出了相关决定，这种决定也不能发生法律效力；而报告则意味通报，是在已经限制人大代表人身自由之后，向权力机关告知，权力机关对此也不作出决定，因此报告是一种事后程序。两种程序所引起的法律后果并非相同，不能混淆。其次，对人大代表作为现行犯被拘留，只需向权力机关报告只能作为一种特例，它是在紧急情况下，司法机关无法按照正常程序行使其职能，是非常态化的职能行使，因而不具有普适性，不能以此推及到其他强制措施的适用中。再次，如果变更强制措施时，以已经向权力机关报告为由排斥权力机关的许可，那么在实践中就无法排除司法机关以报告程序来规避许可程序。申言之，司法机关就可能以现行犯的名义先拘留人大代表，然后再转逮捕，从而使权力机关无法“干涉”。
（三）乡级人大代表人身自由的特许问题
按照《代表法》的规定，司法机关限制乡级人大代表的人身自由只要向乡级人大报告即可，而无需由其许可，也就是说，乡级人大对逮捕、拘留甚至刑事审判其代表只能被动地接受司法机关的“报告”，而无权对此发表任何意见，更不能阻止司法机关的行为。这显然与县级以上人大代表在人身自由权方面享受的待遇不同。《代表法》之所以如此区分，代表法起草小组的解释是，在我国乡、镇一级政权中，没有相应一级的司法机关， 因此不存在司法机关和它们的工作人员为逃避代表监督而对代表滥施权力的情况。考虑到乡、镇的一些特殊情况，代表法规定对乡、镇人大代表的司法保护，与对其他各级人大代表的司法保护的规定是有所差别的[9]。这种解释是值得商榷的。我们认为，各级人大代表应当受到相同的司法保护，理由是：
第一，权力机关特许权制度的设立是针对人大代表的“代表”身份，即只要具有人大代表身份，司法机关在限制其人身自由时就必须经权力机关的特许，即便是人大代表由于非履行代表职务的行为构成犯罪而被限制人身自由也不例外。至于司法机关在限制人大代表人身自由时是否存在滥用职权的情形，只能成为权力机关是否许可的标准（如果司法机关存在滥用职权，权力机关可以不许可），而不是使用许可程序或报告程序的标准。因此，我们认为，代表法起草小组的解释是错误的。事实上，对乡级人大代表采取限制人身自由的措施只需向乡级人大报告的做法是不公平的。
第二，人大代表之间的地位是平等和相同的，并不存在等级的划分。尽管我国人大代表分为全国人大代表和地方人大代表（省级人大代表、地级市人大代表、县级人大代表和乡级人大代表），但这种划分只是根据人大代表行使权力的地域范围而进行的，并不是确定人大代表地位的依据，因此，我们不能认为全国人大代表的地位高于地方人大代表，县级以上地方人大代表的地位高于乡级人大代表。实际上，只要是人大代表，他（她）们之间的法律地位即是相同和平等的。既然全国人大代表以及县级以上地方人大代表享有同级权力机关对其逮捕或刑事审判上的许可权，那么就没有理由剥夺乡级人大代表的这种“特权”。
第三，乡级人大代表被赋予不同的司法保护，一个潜在的理由可能是乡级人大不像其他人大一样设立常委会，而限制人大代表人身自由的许可是由主席团或常委会实施的，因而赋予乡级人大代表的逮捕、拘留等强制的许可也就失去了基础。我们认为乡级人大不设常委会是事实，但不能成为否定乡级人大代表人身自由特别保障权的理由。虽然乡级人大没有常委会，但是作为立法者可以设计其他途径来保证乡级人大代表与其他人大代表一样享有同等的司法保护，而不是简单地以报告程序取代许可程序。
权力机关特许权对于保障人大工作的正常运行，保护人大代表正当行使权力，具有重要意义。尽管权力机关行使特许权可能会在一定程度上阻却司法权的行使，影响司法效率，但这是法治社会应承受的必要代价。当然，权力机关和司法机关在限制人大代表的人身自由时，都应当恪守自己的权力边界，正当合法地行使自己的权力，并做到合理的互动。如此，不仅权力机关特许权的宪政意义得以凸现，而且司法权的价值目标同样能够实现。
注释：
[1]参见：陈亚军、谢祥为：《权力机关特许权之探索》，载《人大研究》2009年第9期。
[2]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。
[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第226页。
[4]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第143页。
[5]这里的“七日”应当适用于公安机关提请逮捕的任何人，其中就包括人大代表。尽管逮捕人大代表比逮捕一般公民增加了人大常委会的许可程序，但在时效上显然是没有区别的。因为根据刑事诉讼法的立法逻辑，如果批准逮捕的时效不适用于逮捕人大代表，那么刑事诉讼法就应当将此作为一种特例，并作出明确规定，至少应当增加一款专门用于说明逮捕人大代表。既然刑事诉讼法没有作特别说明，因而也就没有理由认为权力机关许可的时效不包括在“七日”内。
[6][7]周长军：《现行犯案件的初查措施：反思性研究——以新〈刑事诉讼法〉第117条对传唤、拘传的修改为切入点》，载《法学论坛》2012年第3期。
[8] 赵作伦：《从三方面完善人大代表拘留、逮捕许可制度》，载《检察日报》2011年4月4日第三版。
[9]李莉：《对人大代表不受逮捕权的内容分解与立法建议》，载《漳州师范学院学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。
（作者系江西司法警官职业学院教授、武汉理工大学在读博士）
一、权力机关特许权之演变
建国后，我国权力机关的特许权最早见于1954年宪法。该法第三十七条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”1975年和1978年宪法删除了这一条款。1982年宪法又重申了权力机关的特许权。但是，与1954年宪法相比，1982年宪法作了两处修改：一是将“非经全国人民代表大会许可”修改为“非经全国人民代表大会主席团许可”；二是将“不受逮捕或审判”修改为“不受逮捕或刑事审判”。应当说，这两处修改更符合全国人大制度的运作实际和司法制度的特点。首先，我国全国人大的运作主要分为“开会”和“闭会”两种情况。主席团主持开会期间的工作，常委会是人大闭会期间的常设机构。既然在闭会期间逮捕人大代表由全国人大常委会许可，那么开会期间由主席团许可就顺理成章。其次，司法审判包括民事审判、行政审判和刑事审判。一般而言，刑事审判都需要逮捕犯罪嫌疑人，但民事审判和行政审判需要逮捕当事人的情况非常少见，因而将民事审判和行政审判纳入到特许权范围内并没有多大的意义。因此1982年宪法将特许权限定在逮捕和刑事审判既符合世界各国的通例，同时也符合我国的司法实践。
继1982年宪法之后，国家相继制定或修改了相关法律，对权力机关的特许权进行了细化。这些法律主要包括1982年制定的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》（以下简称《全国人大组织法》）；1979年制定，并经1982年、1986年、1995年、2004年四次修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）；1992年制定，经2009年和2010年两次修改的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）以及各省、自治区、直辖市人大常委会为贯彻《代表法》而制定的实施办法（以下一律简称为《××省实施办法》）。总括这些法律文本就不难发现权力机关特许权的发展脉络：
第一，从法律渊源上看，作为具有最高法律效力的宪法只规定了最高权力机关的特许权，而地方权力机关的特许权则没有直接的宪法渊源，地方权力机关的特许权只是出现在法律和地方性法规中。由于宪法是国家法律法规的制定以及重要法律制度确立的依据，因而，地方权力机关对限制人大代表人身自由行使特许权似乎存在违宪的嫌疑。其实不然，这从宪法的编排结构中即可以看出。宪法是在第三章第一节“全国人民代表大会”规定全国人大代表的权利义务时，要求“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判”（第七十四条）。但是，在第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中，宪法并没有提到地方人大代表，因此从逻辑上讲，也就不宜规定地方权力机关的特许权（因为特许权是专门针对人大代表的）。另外，根据最高国家权力机关的特许权也可以顺势推出地方国家权力机关的特许权，因为全国人大及常委会与地方人大及常委会都属于国家权力机关，既然全国人大及常委会享有特许权，那么地方人大及常委会享有特许权就是一种合乎逻辑的推理。因此，我们不能认为，宪法没有规定地方权力机关的特许权就意味着地方人大代表不享有人身自由特别保障权，它仅仅是立法者对立法技术的合理运用。
第二，《全国人大组织法》和《地方组织法》在“继承”宪法规定的基础上，对刑事拘留人大代表作了特别规定。无论是《全国人大组织法》抑或《地方组织法》在规定权力机关特许权时，除了重申宪法的内容外，均增加了一项内容，即人大代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。这里实际上将“逮捕”和“刑事拘留”两种刑事强制措施区分开来。如果逮捕人大代表，需要权力机关许可；而人大代表作为现行犯被拘留时，执行机关则只需向权力机关报告。法律作这种区分的本身是没有什么问题的，但最好由宪法来加以规定，因为对人大代表的人身自由而言，两种强制措施并无实质区别。事实上，有些国家就是由宪法来完成的。如法国宪法第二十六条规定：“议会的任何议员在议会会议期间，非经所属议院的许可，不得因刑事案件或者轻罪案件受追诉或者逮捕，但现行犯除外。议会的任何议员在议会闭会期间，非经所属议院秘书厅许可，不受逮捕，但现行犯、已经认可的追诉或者已经确定判决的除外。”越南宪法规定，国会代表如因现行犯被拘留，执行拘留的机关必须立即报告国会或国会常务委员会以审查并作出决定。
第三，《代表法》在规定权力机关特许权时，除坚持《全国人大组织法》和《地方组织法》的内容外，增加了“对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”， “乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会”。简言之，《代表法》在此问题上的特别之处有二：一是在逮捕或刑事审判之外增加了其他限制人身自由的措施，并规定司法机关在采取这些措施时须先经权力机关特许；二是将人大代表的特许权区分为县级以上人大代表的特许权和乡、民族乡、镇（以下简称为乡级）人大代表的特许权。对限制县级以上人大代表人身自由的，必须报经权力机关许可，而对乡级人大代表不管采取何种限制人身自由的强制措施只需向权力机关报告而无需其许可。《代表法》将县级以上人大代表和乡级人大代表采取“分而治之”的做法是否合理，有待进一步商榷。关于这一点将在后面加以论述。 上述的考察分析显示，权力机关特许权根源于宪法，细化于法律。但这种特许权在我国被划分为两部分：一是限制人大代表的人身自由必须经同级权力机关许可；二是限制人大代表的人身自由只需向权力机关报告。由于许可与报告两种行为的法律效力并不相同，因此，有必要对这两种行为进行分析。囿于篇幅，本文只讨论权力机关的许可问题。
二、权力机关特许权之行使
（一）特许权行使之主体
对于由何机关来行使特许权，宪法及相关法律都规定“由主席团或者常委会许可”。一般说来，在人代会开会期间，由主席团行使特许权没有任何问题。但是，在闭会期间由常委会行使则是值得细究的。按照法律的规定，全国人大常委会会议“一般两个月举行一次”（《全国人大组织法》第二十九条），地方各级人大常委会“每两个月至少举行一次”（《地方组织法》第四十五条），故各级人大常委会并非一直处于开会的状态。如果司法机关在人大常委会非会议期间请求限制人大代表的人身自由，而常委会又不可能专门召开会议的情况下，应该由谁进行审查并作出决定？
对此，有人提出由常委会主任会议行使特许权。实践中，一些省市也是这样运作的。例如，湖北省实施办法规定，“如果在人民代表大会及其常务委员会闭会期间，可以由常务委员会授权主任会议处理，并向下一次常务委员会会议报告”。云南省实施办法规定“本级人民代表大会常务委员会闭会期间，在紧急情况下，如果确需对县级以上的地方各级人大代表采取逮捕或者刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由措施时，可以由主任会议决定许可，报人民代表大会常务委员会下一次会议确认”。贵州省实施办法规定，如果“不能及时召开常务委员会会议的，该级常务委员会主任会议可以先予决定，再向常务委员会下一次会议报告”。
我们认为，实践中的做法是欠妥当的。人大常委会是本级人大闭会期间的常设机构，是权力机关的组成部分，而主任会议则是负责常委会日常工作的机构，两者的性质与职能并非相同，主任会议不能代表常委会会议，更不能取代常委会会议。既然宪法和法律将限制人大代表人身自由的特许权授予人大常委会，那么这种权力就只能由常委会全体成员行使，而不能由部分成员组成的主任会议行使，否则就会产生将部分成员的意志强加于全体成员的情况。其实，由人大常委会行使特许权并不产生“会议期间”和“非会议期间”的问题，即使是在非会议期间，由常委会行使特许权也不存在障碍。因为，常委会行使特许权无非就是由其组成人员对是否许可司法机关限制人大代表的人身自由进行表决，以作出是否许可的决定。而作为组成人员真实意思的表达，其方式、场合可以是多种多样的，不一定非要以会议的方式表达出来。在信息化时代，组成人员完全可以通过电子数据交换、电子邮件等方式表达自己的真实意思。因此，在人大常委会会议闭会期间，可以由其工作人员将有关书面材料通过信息网络寄发给组成人员，在组成人员填写“赞成”、“反对”或者“弃权”的意见后反馈常委会，以形成常委会的最后意见。同时，作为常委会工作人员收集、整理组成人员所提交的信息也不困难。因为常委会组成人员的数量是有限的，如十一届全国人大常委会组成人员为175人，而地方人大常委会组成人员最多也只有85人（地方人大组织法第四十一条）。因此，只要建立一个信息平台，即便是在常委会会议闭会期间，由常委会行使特许权完全可以实现。
（二）特许权行使之事项
就限制人大代表人身自由权的种类来讲，权力机关特许权主要针对逮捕、刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由的措施。由于逮捕和刑事审判是比较确定的概念，因此对这两种行为的特许是没有异议的。但是，“法律规定的其他限制人身自由措施”则是一个必须界定的问题。
在这里，“法律规定的其他限制人身自由措施”可以作两种理解。一是除拘留以外的刑事强制措施，如拘传、取保候审、监视居住（我们称之为狭义的理解）；二是除拘留以外的所有限制人身自由的措施，包括刑事强制措施和行政强制措施等（我们称之为广义的理解）。两种理解的差别是，如果按照狭义的理解，那么权力机关特许的行为对象是刑事强制措施中的拘传、取保候审、监视居住和逮捕；如果按照广义理解，那么权力机关特许的对象除拘传、取保候审、监视居住、逮捕以外，还包括限制人身自由的行政处罚和行政强制措施等。
狭义的理解是基于法条之间的逻辑关系。按照体系解释法律的方法论，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系。各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系。因此，我们在分析、解释某个法律条文时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系[2]。对《代表法》的理解同样如此。《代表法》第三十二条规定了权力机关的特许权，其中第一款规定的是逮捕和刑事审判的许可，第二款规定的是其他限制人身自由措施的许可。在这两款当中，第一款是属于基础性条款，第二款是补充性条款。基础性条款是前提，它限制了补充性条款的范围；补充性条款必须以基础性条款为依据。既然《代表法》第三十二条第一款规定的是刑事强制措施，那么第二款必须顺应第一款，也应当属于刑事强制措施。在刑事强制措施中，除逮捕与拘留外，还包括拘传、监视居住和取保候审。拘留适用的是报告程序，而逮捕、拘传、监视居住和取保候审适用许可程序。因此，将《代表法》第三十二条中的“法律规定的其他限制人身自由的强制措施”作狭义的理解，从体系解释方面讲具有一定的合理性。
但是，解释法律从来不能依据单一的解释方法，而应当将多种方法结合起来进行综合判断。在法律解释方法中，我们必须考虑法律的立法目的，而且，“目的为解释法律的最高准则。”[3]当适用多种解释方法产生冲突时，应当按照立法目的进行解释。国家法律之所以设立权力机关特许权制度，其目的是为了充分保障人大代表行使宪法和法律所规定的权利和义务，国家机关不得因为人大代表行使权利而对其打击报复，甚至限制人大代表的人身自由。因此，为了实现这一目的，凡是采取限制人大代表人身自由的各种措施都应当受到权力机关的监控。如果把“法律规定的其他限制人身自由措施”框定为刑事强制措施，而将限制人身自由的行政拘留、司法拘留、劳动教养等措施剔除在外，那么对人大代表人身自由的保障就是不完整的。不但如此，这种人为缩小“其他限制人身自由的措施”的范围还可能带来消极影响，即国家机关可能绕开需要权力机关特许的刑事强制措施而直接适用行政拘留、劳动教养，从而达到“诘难”人大代表的目的。这显然是与宪法、法律设定权力机关特许权制度的目的与精神背道而驰的。因此，除非有法律的明文规定，否则，凡是涉及人大代表人身自由限制的措施，都必须经权力机关许可。 （三）特许权行使之时效
特许权行使时效是指权力机关批复司法机关提请逮捕人大代表的有效期间。对于在收到司法机关请求限制人大代表人身自由权的许可申请时，人大常委会何时进行批复？无论是宪法还是法律均未作出明确要求。我们认为，权力机关行使特许权是一种法律行为，它应当与其他法律行为一样，受法律时效的制约。“确立时效制度的理论基础是，现代社会行政管理事务繁杂多变、层出不穷，法律要求行政主体及时、迅速地完成行政管理事务；同时，也要求行政相对人积极配合，消除议而不断、拖而不决的行政现象，从而起到稳定社会关系的作用。”[4]这虽然是对行政领域的时效问题所作的论断，但它同样适用于权力机关行使特许权这一场域。事实上，如果权力机关拒不行使或者在较长时间内拖延行使特许权，这不但会影响到权力机关本身的权威性，而且会严重影响到司法机关对司法权的行使。因此，适当地规定权力机关行使特许权的时限是必要和合理的。
那么，权力机关行使特许权的时效应如何确定呢？对此，在部分省人大常委会制定的地方性法规中对此进行了明确。如青海省实施办法第二十九条规定，县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。湖北省实施办法第三十条规定，县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会及其主任会议应当在接到执行机关的报告之日起三日内，作出是否许可的书面答复。贵州省实施办法第二十七条规定，主席团或者常务委员会应当在接到执行机关报告后的三日内批复。由此可见，在规定了特许权行使时效的省份，一般都将时效确定为三日。
确定权力机关特许权行使时效，应当综合考量《刑事诉讼法》的规定和权力机关的工作特性。《刑事诉讼法》第八十九条规定：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”也就是说，人民检察院批准逮捕的时效为七日，即便是逮捕人大代表也同样适用[5]。但是，逮捕人大代表比逮捕一般公民在程序上增加了权力机关的许可环节，因此，法律规定的批准逮捕人大代表的时效应当包括检察院的审查时间和权力机关的审查时间，并且两者的时效总和不能超过七日。如果权力机关的审查时间过长，势必会挤占检察院的审查时间，从而影响检察院对批准逮捕权的行使。但是，权力机关对逮捕人大代表的审查时间又不能太短。这是因为，无论人大常委会使用会议形式抑或通过网络形式作出决定，都需要一定的时间保证。如果使用会议形式，就必须保证组成人员能够及时到会；如果使用网络形式，则需要寄发和整理材料的时间。综上，将权力机关行使特许权的时效确定为三日是符合实际的。
三、权力机关特许权之特殊情形
（一）拘留重大嫌疑分子的特许问题
按照《刑事诉讼法》第八十条的规定，具有“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉”、“不讲真实姓名、住址，身份不明”等七种情形的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留。也就是说，先行拘留适用于两类人，即现行犯和重大嫌疑分子。对于现行犯，法律作了明确规定：“如果人大代表是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向相应的人大主席团或者常委会报告。”那么，如果人大代表作为重大嫌疑犯被拘留，是适用许可程序抑或报告程序？
在刑法学上，现行犯与重大嫌疑分子是两个不同的概念。按照刑法学者的解释，现行犯可分为典型的现行犯和准现行犯。前者是指正在实施犯罪或者刚刚实施完犯罪就被发现的情形；后者则是指在实行犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹、线索，据此可以认为其参与了犯罪的情形[6]。现行犯主要包括①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；②被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；③在身边或者住处发现有犯罪证据的；④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的等四种情形。而重大嫌疑分子则是指具有一定的犯罪嫌疑，但还需搜集证据进一步证明，它主要包括：①有毁灭、伪造证据或者串供可能的；②不讲真实姓名、住址，身份不明的；③有流窜作案、多次作案、结伙作案等三种情形。因此，现行犯与重大嫌疑分子虽然适用的都是刑事拘留，但是其拘留的法定事由是不同的。既然《全国人大组织法》《地方组织法》《代表法》规定报告程序只适用于人大代表作为现行犯被拘留，那么，我们就没有理由将其扩大到重大嫌疑分子的拘留。事实上，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十二条规定：“担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告；因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。”
另外，在司法实践中，对于现行犯案件，在拘留的适用方面已经产生了实践与立法之间的悖论问题。拘留本是刑事诉讼法针对现行犯等紧急情况授权侦查机关采取的一种临时性应急措施，但在现行犯的处理实践中，基层侦查机关很少直接使用刑事拘留，而通常代之以留置盘问、治安传唤、刑事传唤、拘传等到案措施，拘留实质上已经变异为立案后、逮捕前的一种羁押措施[7]。换言之，对现行犯适用刑事拘留的概率日益降低，相应地，对人大代表作为现行犯被限制人身自由时使用报告程序的概率也不高。因此，人大代表作为重大嫌疑人被拘留时，司法机关启动报告程序在实践中并没有多大意义。鉴于此，我们认为，司法机关认为人大代表有犯罪嫌疑而采取刑事拘留时，应当由同级权力机关许可。
（二）拘留转为逮捕的特许问题
关于拘留转为逮捕，可能包括两种情况：一是公安机关在对人大代表执行行政拘留、司法拘留的过程中，发现其行为涉嫌犯罪，需要逮捕；二是司法机关在采取刑事拘留措施后，经进一步查证，发现犯罪嫌疑人符合逮捕条件需要转为逮捕。由于法律规定对人大代表进行逮捕是必须经过权力机关许可的，那么对于人大代表被拘留之后转为逮捕的情形，是否需要经过权力机关的许可？对此，有学者认为，若每一次变更强制措施均要许可，其弊端如工作的繁琐性、操作的复杂性显而易见，而强制措施的及时性和有效性以及司法效率必将大打折扣；再则，刑事拘留、逮捕在刑事诉讼中是紧密联系的，而且刑诉法对逮捕的证明要求明显高于拘留，既然人大对于证明要求较低的拘留措施都能许可，那么对于证明要求更高的逮捕更不应存在问题。因此，对于人大已经许可的人大代表变更强制措施时，无需再次提请许可。但是在变更强制措施时，应当及时报告作出许可的人大主席团或常务委员会[8]。 我们认为，对于拘留转为逮捕时，是否要经权力机关的许可，应当区分司法机关在拘留人大代表时是否经过了权力机关的许可。如果拘留人大代表时已经征得权力机关的许可（如人大代表作为重大嫌疑人被拘留），则逮捕人大代表就不必再经权力机关许可；如果拘留人大代表时，只是由司法机关向权力机关作了“报告”（如人大代表作为现行犯被拘留），那么在转为逮捕时，必须经过许可机关许可。这是因为：首先，许可与报告分属两种不同的程序，不能以报告程序代替许可程序。从汉语学上角度讲，许可意味着批准，是一种事前程序。如果没有权力机关的许可同意，司法机关是不能限制人大代表人身自由的，即便作出了相关决定，这种决定也不能发生法律效力；而报告则意味通报，是在已经限制人大代表人身自由之后，向权力机关告知，权力机关对此也不作出决定，因此报告是一种事后程序。两种程序所引起的法律后果并非相同，不能混淆。其次，对人大代表作为现行犯被拘留，只需向权力机关报告只能作为一种特例，它是在紧急情况下，司法机关无法按照正常程序行使其职能，是非常态化的职能行使，因而不具有普适性，不能以此推及到其他强制措施的适用中。再次，如果变更强制措施时，以已经向权力机关报告为由排斥权力机关的许可，那么在实践中就无法排除司法机关以报告程序来规避许可程序。申言之，司法机关就可能以现行犯的名义先拘留人大代表，然后再转逮捕，从而使权力机关无法“干涉”。
（三）乡级人大代表人身自由的特许问题
按照《代表法》的规定，司法机关限制乡级人大代表的人身自由只要向乡级人大报告即可，而无需由其许可，也就是说，乡级人大对逮捕、拘留甚至刑事审判其代表只能被动地接受司法机关的“报告”，而无权对此发表任何意见，更不能阻止司法机关的行为。这显然与县级以上人大代表在人身自由权方面享受的待遇不同。《代表法》之所以如此区分，代表法起草小组的解释是，在我国乡、镇一级政权中，没有相应一级的司法机关， 因此不存在司法机关和它们的工作人员为逃避代表监督而对代表滥施权力的情况。考虑到乡、镇的一些特殊情况，代表法规定对乡、镇人大代表的司法保护，与对其他各级人大代表的司法保护的规定是有所差别的[9]。这种解释是值得商榷的。我们认为，各级人大代表应当受到相同的司法保护，理由是：
第一，权力机关特许权制度的设立是针对人大代表的“代表”身份，即只要具有人大代表身份，司法机关在限制其人身自由时就必须经权力机关的特许，即便是人大代表由于非履行代表职务的行为构成犯罪而被限制人身自由也不例外。至于司法机关在限制人大代表人身自由时是否存在滥用职权的情形，只能成为权力机关是否许可的标准（如果司法机关存在滥用职权，权力机关可以不许可），而不是使用许可程序或报告程序的标准。因此，我们认为，代表法起草小组的解释是错误的。事实上，对乡级人大代表采取限制人身自由的措施只需向乡级人大报告的做法是不公平的。
第二，人大代表之间的地位是平等和相同的，并不存在等级的划分。尽管我国人大代表分为全国人大代表和地方人大代表（省级人大代表、地级市人大代表、县级人大代表和乡级人大代表），但这种划分只是根据人大代表行使权力的地域范围而进行的，并不是确定人大代表地位的依据，因此，我们不能认为全国人大代表的地位高于地方人大代表，县级以上地方人大代表的地位高于乡级人大代表。实际上，只要是人大代表，他（她）们之间的法律地位即是相同和平等的。既然全国人大代表以及县级以上地方人大代表享有同级权力机关对其逮捕或刑事审判上的许可权，那么就没有理由剥夺乡级人大代表的这种“特权”。
第三，乡级人大代表被赋予不同的司法保护，一个潜在的理由可能是乡级人大不像其他人大一样设立常委会，而限制人大代表人身自由的许可是由主席团或常委会实施的，因而赋予乡级人大代表的逮捕、拘留等强制的许可也就失去了基础。我们认为乡级人大不设常委会是事实，但不能成为否定乡级人大代表人身自由特别保障权的理由。虽然乡级人大没有常委会，但是作为立法者可以设计其他途径来保证乡级人大代表与其他人大代表一样享有同等的司法保护，而不是简单地以报告程序取代许可程序。
权力机关特许权对于保障人大工作的正常运行，保护人大代表正当行使权力，具有重要意义。尽管权力机关行使特许权可能会在一定程度上阻却司法权的行使，影响司法效率，但这是法治社会应承受的必要代价。当然，权力机关和司法机关在限制人大代表的人身自由时，都应当恪守自己的权力边界，正当合法地行使自己的权力，并做到合理的互动。如此，不仅权力机关特许权的宪政意义得以凸现，而且司法权的价值目标同样能够实现。
注释：
[1]参见：陈亚军、谢祥为：《权力机关特许权之探索》，载《人大研究》2009年第9期。
[2]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。
[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第226页。
[4]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第143页。
[5]这里的“七日”应当适用于公安机关提请逮捕的任何人，其中就包括人大代表。尽管逮捕人大代表比逮捕一般公民增加了人大常委会的许可程序，但在时效上显然是没有区别的。因为根据刑事诉讼法的立法逻辑，如果批准逮捕的时效不适用于逮捕人大代表，那么刑事诉讼法就应当将此作为一种特例，并作出明确规定，至少应当增加一款专门用于说明逮捕人大代表。既然刑事诉讼法没有作特别说明，因而也就没有理由认为权力机关许可的时效不包括在“七日”内。
[6][7]周长军：《现行犯案件的初查措施：反思性研究——以新〈刑事诉讼法〉第117条对传唤、拘传的修改为切入点》，载《法学论坛》2012年第3期。
[8] 赵作伦：《从三方面完善人大代表拘留、逮捕许可制度》，载《检察日报》2011年4月4日第三版。
[9]李莉：《对人大代表不受逮捕权的内容分解与立法建议》，载《漳州师范学院学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。
（作者系江西司法警官职业学院教授、武汉理工大学在读博士）