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摘 要 试用期一旦合法约定，能否经双方协商一致予以延长，这在实践中是需要考虑的问题。既不能将试用期的延长简单地看做是“重复试用”，又不能仅从意思自治出发，一概承认其延长的效力。应当从当事人合意、试用期的连续性和法定最高限制等方面考虑，有条件地加以承认。
关键词 试用期限 试用期延长 法律效力
中图分类号：DF472文献标识码：A
一、引言
关于试用期的延长问题，实践中会经常遇到。一般来讲，用人单位延长试用期，出于两种目的。一种是恶意的，即为了尽可能长时间地使用廉价劳动力，以降低用工成本；另一种是善意的，即用人单位提出延长试用期并非为延长廉价劳动力的使用时间，而是因为确实在已约定的试用期限内考察不出劳动者的真实能力，或者发现劳动者有其他优点，需要再经过一段时间的考察，才有试用合格的可能。当然，出于恶意目的延长试用期的行为是非法的。但法律是否允许出于善意目的而延长试用期的行为存在呢？这正是笔者在此要谈论的问题。
我们先看一个案例：
案例：某公司聘用了张先生，签订为期3年的劳动合同，并约定试用期为3个月。三个月期内，公司发现张先生表现欠佳，工作能力不高，但其工作态度较好，所以一方面担心张先生不能胜任工作，另一方面又希望给张先生一个机会，如果张先生的工作能力能够有所提高，公司倒是愿意继续留用张先生。在此情况下，公司想将张先生的试用期延长2个月，但不知这样做是否合法？
很显然，公司延长试用期的目的并非恶意。但即使这样，对该公司能否延长试用期的问题，理论界及实务界都存在不一致的看法。
二、两种观点之评析
对于试用期能否延长的问题，笔者查阅了部分学者理论上阐述以及部分实务界人士对相关案例的评判。经过归纳，主要有两种不同观点，笔者将其概括为“重复试用说”与“意思自治说”。
（一）重复试用说。
该说认为，对试用期约定的次数，《劳动合同法》第19条第2款已有明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。 而试用期的延长是在先前约定的试用期届满时又约定试用期，其实际上构成了两个试用期之约定，其明显属于重复试用，法律当然不能承认该试用期延长的法律效力。
上述案例中，公司已经与张先生约定了3个月的试用期，如果在该试用期满时，再延长2个月，即使征得了张先生同意，实际已构成了一个劳动合同有两个试用期的情形。这对张先生来说，是不公平的。公司果真这样做，定会对张先生的合法权益造成侵害。《劳动合同法》倾斜保护劳动者合法权益的宗旨也将难以实现。
（二）意思自治说。
该说认为，试用期之约定本来就是意思自治的产物，对于当事人双方同意约定的事项，只要不是明显违法或明显不合理，就没有必要加以限制。假如在先前约定的试用期内，双方相互考察试用的目的尚未达到，而在先前约定的试用期的基础上，适当延长试用期，使双方有充足时间了解对方，有利于建立更加和谐稳定的劳动关系。此结果与法律确立试用期制度之目的相一致。
而且，从有利于就业角度来讲，虽然试用期的延长表面看来可能给劳动者带来不利，但是却更加有利于劳动关系的继续，使劳动者得到劳动机会而避免失业。如上述案例中，公司虽然在3个月的试用期内，发现张先生能力不强，但发现张先生表现出来的较好的工作态度也是公司所需要的。再经过一段时间的试用，公司就会比较全面地了解张先生的综合素质，发现张先生更多优点，从而将张先生“转正”，使得张先生与公司之间的劳动关系继续保持。
上述两种观点似乎都有一定的道理，但仔细分析发现，两种观点均有其片面性。“重复试用说”单单从法律规定出发，机械地理解了《劳动合同法》条款，简单地将试用期延长等同于再次约定试用期，其认识无疑是狭隘的。“意思自治说”仅仅从尊重当事人意思自治的角度，认为只要是当事人同意的，法律就应当予以尊重和保护。其忽视了在当前我国劳动关系当事人双方实力严重失衡状态下，劳动者迫于就业压力往往会做出有意思自治之表象而无意思自治之实质的行为。如果认为只要是劳动者同意的，就是合法的，其结果必然造成劳动者对用人单位高度地依赖，其作为劳动关系主体的独立性则完全丧失，这将与我国建立和发展和谐稳定劳动关系的目标背道而驰。
三、应有条件地承认试用期延长的法律效力
笔者认为，分析延长试用期的法律效力，不能简单地按某一个标准来判断。更不能一概认为无效，或一概认为有效。应该有条件地承认试用期延长的法律效力。其构成要件应包括以下几个方面：
（一）试用期延长必须基于当事人合意。
延长试用期的决意，必须基于当事人双方的真实意愿，并形成合意，而不得出于任何一方之单方意思。“法条允许当事人在劳动合同中引入试用期的方式是‘可以约定’，显而易见，这一规定排除了劳动关系当事人中的任何一方单方强行延长试用期的权利。”
需要说明的是，上述案例中，公司已经与张先生约定了3个月的试用期，又约定延长2个月，是否构成第二次约定试用期的行为？其实，这是一个如何看待该行为性质的问题。其实，它并非是在3个月试用期满后，又约定一个试用期，而是通过双方合意，将试用期由3个月变更为5个月。“这一协议乃是双方对原来劳动合同中有关试用期事项的修订，本质上属于劳动合同的变更。” 显然，只要变更行为并无不妥，法律应该加以承认。
（二）保证试用期的连续性。
按照试用期的基本含义，在试用期内，如果用人单位不能证明劳动者不符合录用条件，当试用期满时，劳动者即当然地被认为“试用合格”，用人单位不能再以试用不合格为由解除劳动合同。因此，如果当事人有延长试用期的愿望，则延长试用期的合意就须在先前约定的试用期届满前形成，确保延长的试用期与先前约定的试用期能够连续计算。否则，就可能构成“重复试用”而为法律所否认。
（三）试用期不得超过法律规定最高限制。
即使是出于当事人双方的真实意愿，延长前后的试用期总和也不得超出法律规定的相应的最高期限范围。如上述案例中，延长后的试用期总和为5个月，并未超出法定6个月的最高限制。如果其总和超出法定最高限制，则构成违反法律强制性规定，当属无效。
总之，在满足上述构成要件的情况下，试用期的延长应具有法律效力。这主要出于两点考虑：一是基于对当事人意思自治之尊重；二是出于考虑更大程度地保护当事人的利益。因为既然当事人双方均认为有继续试用之必要，则表明先前约定的试用期不足以使当事人彼此完全了解。当事人双方出于己方利益之考虑，需要继续进行考察，然后再做出是否维持劳动关系之决定。从此角度来看，给当事人一个充足的考察机会，使劳动合同得以顺利履行，进而促进整个劳动关系的和谐稳定，这正是试用期之合法延长的积极意义。
（作者：郑州航空工业管理学院，法律硕士，讲师）
注释：
郭文龙.不能单方延长试用期.中国劳动，2006（2）：47.
郭文龙.试用期可以依法延长.中国劳动，2006（3）：45.
关键词 试用期限 试用期延长 法律效力
中图分类号：DF472文献标识码：A
一、引言
关于试用期的延长问题，实践中会经常遇到。一般来讲，用人单位延长试用期，出于两种目的。一种是恶意的，即为了尽可能长时间地使用廉价劳动力，以降低用工成本；另一种是善意的，即用人单位提出延长试用期并非为延长廉价劳动力的使用时间，而是因为确实在已约定的试用期限内考察不出劳动者的真实能力，或者发现劳动者有其他优点，需要再经过一段时间的考察，才有试用合格的可能。当然，出于恶意目的延长试用期的行为是非法的。但法律是否允许出于善意目的而延长试用期的行为存在呢？这正是笔者在此要谈论的问题。
我们先看一个案例：
案例：某公司聘用了张先生，签订为期3年的劳动合同，并约定试用期为3个月。三个月期内，公司发现张先生表现欠佳，工作能力不高，但其工作态度较好，所以一方面担心张先生不能胜任工作，另一方面又希望给张先生一个机会，如果张先生的工作能力能够有所提高，公司倒是愿意继续留用张先生。在此情况下，公司想将张先生的试用期延长2个月，但不知这样做是否合法？
很显然，公司延长试用期的目的并非恶意。但即使这样，对该公司能否延长试用期的问题，理论界及实务界都存在不一致的看法。
二、两种观点之评析
对于试用期能否延长的问题，笔者查阅了部分学者理论上阐述以及部分实务界人士对相关案例的评判。经过归纳，主要有两种不同观点，笔者将其概括为“重复试用说”与“意思自治说”。
（一）重复试用说。
该说认为，对试用期约定的次数，《劳动合同法》第19条第2款已有明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。 而试用期的延长是在先前约定的试用期届满时又约定试用期，其实际上构成了两个试用期之约定，其明显属于重复试用，法律当然不能承认该试用期延长的法律效力。
上述案例中，公司已经与张先生约定了3个月的试用期，如果在该试用期满时，再延长2个月，即使征得了张先生同意，实际已构成了一个劳动合同有两个试用期的情形。这对张先生来说，是不公平的。公司果真这样做，定会对张先生的合法权益造成侵害。《劳动合同法》倾斜保护劳动者合法权益的宗旨也将难以实现。
（二）意思自治说。
该说认为，试用期之约定本来就是意思自治的产物，对于当事人双方同意约定的事项，只要不是明显违法或明显不合理，就没有必要加以限制。假如在先前约定的试用期内，双方相互考察试用的目的尚未达到，而在先前约定的试用期的基础上，适当延长试用期，使双方有充足时间了解对方，有利于建立更加和谐稳定的劳动关系。此结果与法律确立试用期制度之目的相一致。
而且，从有利于就业角度来讲，虽然试用期的延长表面看来可能给劳动者带来不利，但是却更加有利于劳动关系的继续，使劳动者得到劳动机会而避免失业。如上述案例中，公司虽然在3个月的试用期内，发现张先生能力不强，但发现张先生表现出来的较好的工作态度也是公司所需要的。再经过一段时间的试用，公司就会比较全面地了解张先生的综合素质，发现张先生更多优点，从而将张先生“转正”，使得张先生与公司之间的劳动关系继续保持。
上述两种观点似乎都有一定的道理，但仔细分析发现，两种观点均有其片面性。“重复试用说”单单从法律规定出发，机械地理解了《劳动合同法》条款，简单地将试用期延长等同于再次约定试用期，其认识无疑是狭隘的。“意思自治说”仅仅从尊重当事人意思自治的角度，认为只要是当事人同意的，法律就应当予以尊重和保护。其忽视了在当前我国劳动关系当事人双方实力严重失衡状态下，劳动者迫于就业压力往往会做出有意思自治之表象而无意思自治之实质的行为。如果认为只要是劳动者同意的，就是合法的，其结果必然造成劳动者对用人单位高度地依赖，其作为劳动关系主体的独立性则完全丧失，这将与我国建立和发展和谐稳定劳动关系的目标背道而驰。
三、应有条件地承认试用期延长的法律效力
笔者认为，分析延长试用期的法律效力，不能简单地按某一个标准来判断。更不能一概认为无效，或一概认为有效。应该有条件地承认试用期延长的法律效力。其构成要件应包括以下几个方面：
（一）试用期延长必须基于当事人合意。
延长试用期的决意，必须基于当事人双方的真实意愿，并形成合意，而不得出于任何一方之单方意思。“法条允许当事人在劳动合同中引入试用期的方式是‘可以约定’，显而易见，这一规定排除了劳动关系当事人中的任何一方单方强行延长试用期的权利。”
需要说明的是，上述案例中，公司已经与张先生约定了3个月的试用期，又约定延长2个月，是否构成第二次约定试用期的行为？其实，这是一个如何看待该行为性质的问题。其实，它并非是在3个月试用期满后，又约定一个试用期，而是通过双方合意，将试用期由3个月变更为5个月。“这一协议乃是双方对原来劳动合同中有关试用期事项的修订，本质上属于劳动合同的变更。” 显然，只要变更行为并无不妥，法律应该加以承认。
（二）保证试用期的连续性。
按照试用期的基本含义，在试用期内，如果用人单位不能证明劳动者不符合录用条件，当试用期满时，劳动者即当然地被认为“试用合格”，用人单位不能再以试用不合格为由解除劳动合同。因此，如果当事人有延长试用期的愿望，则延长试用期的合意就须在先前约定的试用期届满前形成，确保延长的试用期与先前约定的试用期能够连续计算。否则，就可能构成“重复试用”而为法律所否认。
（三）试用期不得超过法律规定最高限制。
即使是出于当事人双方的真实意愿，延长前后的试用期总和也不得超出法律规定的相应的最高期限范围。如上述案例中，延长后的试用期总和为5个月，并未超出法定6个月的最高限制。如果其总和超出法定最高限制，则构成违反法律强制性规定，当属无效。
总之，在满足上述构成要件的情况下，试用期的延长应具有法律效力。这主要出于两点考虑：一是基于对当事人意思自治之尊重；二是出于考虑更大程度地保护当事人的利益。因为既然当事人双方均认为有继续试用之必要，则表明先前约定的试用期不足以使当事人彼此完全了解。当事人双方出于己方利益之考虑，需要继续进行考察，然后再做出是否维持劳动关系之决定。从此角度来看，给当事人一个充足的考察机会，使劳动合同得以顺利履行，进而促进整个劳动关系的和谐稳定，这正是试用期之合法延长的积极意义。
（作者：郑州航空工业管理学院，法律硕士，讲师）
注释：
郭文龙.不能单方延长试用期.中国劳动，2006（2）：47.
郭文龙.试用期可以依法延长.中国劳动，2006（3）：45.