劳务派遣的法律与实践思考

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  所谓劳务派遣,是指劳务派遣企业与被派遣劳动者订立劳动合同后,将劳动者派遣到用人单位从事劳动的一种特殊的用工方式。劳务派遣用工方式是一种招聘和使用分离的用工方式,它使用工的管理和使用相分离,用人单位只“用”不“管”,派遣企业只“管”不“用”。
  
  就目前我国劳务派遣用工方式的情况看,从家政服务到企业、事业单位,如电信、铁路、石油、石化、银行、保险、远洋渔业、港务等都大量使用劳务派遣用工方式。这种源自美、日的用工方式之所以能够在我国大行其道,从根本来讲是基于通过劳务派遣用工方式达到既节约成本又规避风险的目的。但是,这种用工方式即便在西方也仅占非常小的比例,如《日本劳务派遣法》、《法国劳动法典》等等都对劳务派遣的范围有明确的规定,而在我国的很多企业劳务派遣已成为主流用工方式,这就与《劳动合同法》的有关规定相悖,因此众多以劳务派遣为主要用工方式的企业面临着不可回避的法律与实践的问题。
  首先从法律上来讲,采用劳务派遣用工方式的企事业一般情况下,均或轻或重的存在以下四方面法律问题:
  一是采用劳务派遣用工方式的企事业普遍违法使用劳务派遣工人(以下简称劳务工)。按照《劳动合同法》规定,劳务工所从事的工作范围应该为“临时性、辅助性、替代性”工作,按照全国人大法工委给劳动部的答复,所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。根据以上解释我们可以发现在实践中,临时性、辅助性、替代性不可能同时满足,因此我们认为企业采用劳务派遣用工方式只要符合临时性、辅助性、替代性条件之一即具有合法性。但许多企业特别是国有企业引入劳务派遣用工方式的动因缘自大规模的“减员增效”,即通过使在册正式职工人数大幅减少,从而使工资支出大幅压缩,这种“减员增效”并非减掉冗员,而是大规模的以廉价的劳务工置换高福利、高工资的正式工。置换进来的劳务工诸如银行前台业务人员、电信施工人员、铁路乘务人员、油站加油人员等等既非临时性、也非辅助性、更不具替代性,他们所从事的是实实在在的主营业务工作。虽然当前无论是法学界还是企业界,对劳务派遣的适用范围有相当的争论,但已经颁布实施的《劳动合同法》毕竟已经对劳务派遣的适用范围作出了明确的规定。
  二是采用劳务派遣用工方式的企事业在使用劳务工的过程中,与本单位员工存在着相当程度的“同工不同酬”的违法问题。《劳动合同法》第六十三条明确规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者,在相同、相近、相似的工作岗位上,付出相同的劳动量且取得相同业绩的,应执行同等的工资分配制度。但在实践中用人单位往往以劳务工不是本企业员工,应该支付的报酬已经如数支付给派遣企业,能否同工同酬是派遣企业的问题为由推脱责任。作为劳务工自身来讲,自己是派遣企业的人,所以很难理直气壮的和用人单位争取权利,即便真的能够争取到一些权益,还要看派遣企业是否真正落实到位。
  三是劳务工不能依法组建工会或加入单位工会组织。《劳动合同法》第六十四条规定被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。同时,依据《工会法》第三条,在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利,任何组织和个人不得阻挠和限制。但是由于用工单位普遍已存在工会,不可能允许劳务工成立第二工会。用工单位工会会员一般为本单位员工,劳务工往往被排斥在外。同时从工会活动经费来看也得不到法律保障。按照《工会法》第四十二条第(二)款规定,建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费,但由于劳务工的工资多以“劳务性费用”出现,因此往往不能提取工会经费。
  四是社会保险、补充保险、劳动保护、带薪休假等等福利待遇很难依法得到完全保障。虽然总体来讲近年来劳务工在大多数的国企中待遇越来越好,但与用工单位职工或多或少依然存在一定差距,有时甚至差距巨大。劳务工虽然往往从事的是最一线的工作,但工资收入与用工单位职工相比往往是“二线”的。各种社会保险的缴纳虽然由于《劳动合同法》出台而得到明显改善,但往往是“半路保险”,随着这部分被“半路保险”的员工年龄的增加,在临近退休之时,“半路保险”问题就成为一颗定时炸弹,集中“引爆”后将给企业带来法律风险和经济风险。
  就劳务派遣用工方式的实践来看,劳务工本可以与实际用人单位建立正常的劳动关系,形成牢固的利益共同体。但却由于劳务派遣使得劳务工与实际用人单位造成系统屏障。这种做法在法律不健全的情况下,可能会使企业在一定程度上“取巧”,但是随着法律的逐步健全,“取巧”空间将会被大幅度压缩。作为企业,得到的是眼前的“蝇头”小利,而丢掉的却可能是企业的长远利益。
  一是在劳务派遣用工方式下劳务工的归属感缺失。从跨入企业的那一刻起,劳务工的第一感觉不是加入了自己的团队,而是自己被派遣到了一个本不属于自己的地方,在这种情况下,很难想象劳务工会产生与企业共存亡的归属感。而没有归属感的员工,其潜力的挖掘必然要打折扣。
  二是在劳务派遣用工方式下劳务工的认同感不足。正常情况下员工踏入企业,主要是由于两方面原因起决定作用:一方面是企业可以满足自己的物质生活需要,往往以工资形式表现;另一方面是企业可以满足员工精神方面的需要,这种需要往往是以员工对企业的认可、赞许、热爱的形式体现出来。但是由于劳务派遣用工方式的特性“屏蔽”了员工对企业的情感,劳务工明知“用人”的根本就不打算“要人”,所以他很难对企业产生强烈的认同感。
  三是在劳务派遣用工方式下,很难形成凝心聚力的和谐局面。相反,容易把随意解除与劳务工的用工合同作为一种管理手段。用人单位员工和劳务工在同样的企业、同样的工作环境下,劳务工可能付出的更多,但却不一定能够得到尊重,很可能是歧视。有些企业采用劳务派遣的主要动因恰恰是由于劳务工听话,如果不听话可以说辞退就辞退。这种做法对企业的危害影响深远。
  四是在劳务派遣用工方式下,不可能建立起一支高素质的员工队伍。由于劳务工“听话好用、辞退方便”,可能强化本身也已经是“合同工”身份的本单位员工产生“铁饭碗”、“固定工”的错觉。在这种身份不对称、权利不对称的前提下,很难建立起来科学、公平的人才筛选机制,因而也不可能建立起一支高素质的员工队伍。
  五是在劳务派遣用工方式下很难提炼、培育出真正的企业精神。企业精神是企业文化的灵魂。一个企业有什么样的员工,就有什么样的文化。企业精神必然贯穿于企业文化之中。而作为对企业没有归属感、缺乏认同感的劳务工,企业只能获得他的劳动资源,而不可能挖掘他的精神资源,因此,在这种状态下的人力资源是不完整的人力资源,缺失劳务工认同的真正能够激励企业前进的企业精神。
  因此,我们要用科学发展观构建和谐社会,就不能不对劳务派遣用工方式进行深入的法律和实践思考。
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