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摘要不可分之债是指以不可分给付为标的的复数当事人的债。对于“不可分之债”,许多学者都有用“熟悉的陌生人”来形容,说它是陌生人,是因为在我们所学的教材中根本没有关于“不可分之债”的概念,在理论上我们都见不到其踪影,在实践中我们更能可想而知了。说对它熟悉,是因为在一些比较法的教材中,我们可以看到可分之债、不可分之债以及连带之债的分类。但是我国的民法并没有关于“不可分之债”的规定,在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》中,也仅仅是在第86条和第87条分别规定了按份之债和连带之债。但是在梁慧星教授起草的《中国民法典草案建议稿》中,在第22章“债的种类”中又分别规定了按份之债、不可分之债和连带之债,可见,不可分之债在我国是有存在的必要性的,那么到底什么是不可分之债;它与连带之债等是什么关系;在我国将来的民法典中应不应该规定不可分之债等,如果规定又应该怎样协调与我国已经有所规定的债的种类的关系,这些都是值得我们思考的问题。
关键词不可分之债 连带之债 按份之债
中图分类号:D923.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-260-02
一、不可分之债的渊源
不可分之债的历史演变一般来说经历了三个发展阶段:《十二表法》时期、古典法时期和优士丁尼法时期。
1.《十二表法》时期。《十二表法》上的第五表第九条规定:“继承的债权和债务,依法按其继承的遗产份额分配给继承人。”从该规定可以看出,当同一个东西同时由多个人所享有时,原则上来讲债可以被分割的。但是《十二表法》只是片面规定了一个方面,而没有考虑到当债被分割会损及给付的性质或价值时,即标的是不可分时,应当如何履行?于是,随着罗马法的发展,逐步形成了不可分之债的理论。
2.古典法时期。发展到古典法时期,虽然也有不可分之债的理论,但却被认为是连带之债的一种,并没有被独立出来。保罗在《论告示》第23卷规定:“承诺授予通行权之人在指定了数位继承人之后去世,此债是不可分的;并且没有疑问,它继续存在,因为没有土地的一方可以承诺授予通行权。因此,每个单独的继承人对整体负责。”还规定“不可分债务因履行不能而转化为损害赔偿之债时,对于承诺者的数继承人来说他们仍应该整体地负责,但全部履行了债务的债务人可以向其他共同债务人追偿”。由此可见,不可分之债因为不能履行而转化为损害赔偿之债时,对于所有已经承诺的继承人来说,他们应该整体的负责,但对于全部履行了债务的债务人可以向其他共同债务人追偿他们应该承担的份额。
3.从上面的分析可知,因为损害赔偿而产生的债务具有可分性,不可分之债变为损害赔偿之债以后,其实也就变成可分之债了,与连带之债有很大的区别,不能再坚持不可分之债就是是连带之债的观点,它们还是有很大的区别的。也正因为这个原因,到了优士丁尼法时期,不可分之债逐渐取得了独立地位,从连带之债中独立了出来。
二、不可分之债与连带之债的辨析
(一)不可分之债的核心是给付的不可分
不可分之债是指以不可分给付为标的的复数当事人的债。不可分的给付,分为基于给付性质上的不可分和基于当事人意思表示上的不可分。因其标的的不可分,故复数债权人或债务人不能按照份额分享债权或分担债务,同时因为给付的不可分,复数债权人相互间或复数债务人相互间形成类似于连带之债的关系,有必要加以明确的区分。
由此可见,不可分之债的核心是给付不可分。那么到底什么是给付不可分?各个国家有不同的看法,《法国民法典》将给付一般分为三种类型给付、作为和不作为。所以研究给付的可分与否实际上就是研究这三种给付方式可分与否:
第一,当给付为转移权利时,通常是可分的,也就是可以称为可分之债,因为大多数学者都认为认为权利是可以分割的,如彭梵得等许多罗马法学家都认为,所有权、用益权等是按份构成的,是可以分割的,但是这种可分性是法律上的和观念上的可分性,也就是权利的可分性,并且这种权利往往是支配性的权利。当然也存在地役权等不可分的权利,即给付如果是转移地役权,则会形成不可分之债,其实这并不是因为地役权本身不可分割,而是因为他的客体——供役地是无法分割的,如果分割的话会害及债权人的利益。因此虽然给付的内容决定了给付是否可分,但是给付的价值对给付是否可分也起到了参考作用。
第二,如果给付的内容是作为时,是否可分可以依照该行为的价值效果来决定可不可分,如果将该行为进行分割,如果其各部分的作用之和不再等于该行为的整体作用,我们就可以认定该行为是不可分的。即可以成为不可分之债,相反,如果仅仅是各个简单行为的简单聚合,则可以认定该行为是可分的,例如,给付如果是服务行为,则一般认定该行为是不可分的,形成不可分之债。
第三,当给付是不作为时,给付一般是不可分的,形成不可分之债,但是如果联系实际生活中,少数情况下,给付是可以分割的,因此是可以形成可分之债的,例如,无意思联络的数人过失损害债权人的利益,如果实际的损害结果能够理清责任分担的份额,那么此种不作为的给付就形成了可分之债。
实际上给付是否可分最终还是有给付的现实情况、价值效果和利益衡量等多方面的因素决定的,而债的主体的个数等并不是债是否可分的决定性因素。
(二)连带之债的核心是连带关系
在连带之债中,债权人或者债务人为数人,各债权人均得请求债务人履行全部债务,各债务人均负有履行全部债务的义务,且全部债务因一次全部履行而消灭。
从连带之债的定义可以看出,连带之债的本质是一方主体必须有连带关系,即连带关系是连带之债的源点和核心。按照我国《民法通则》第86条和87条的规定,连带关系实际上是按份分配的例外情况,所以是不允许随意推定的,只有在法定和当事人约定的场合才能够发生。由此推出,连带关系是指由于法定的原因或者当事人约定的原因,导致债的任何一方的数个主体相互有法律上的关联而构成一个整体,最终形成对外共同分担责任或共同享受利益,对内分担责任或者分享利益的某种关系。
连带之债本质上为一种可分之债,其作用正是对可分之债上所反映的个人主义思想的一种限制,以及对债权人的保护。
(三)不可分之债与连带之债的区别
连带之债与不可分之债在形式上有共同点,即都是数人负同一债务,但它们还是有很多的不同点的,即不可分之债强调的是给付的不可分性,它关注的是客体本身的性质和变化,但是连带之债是不同的,它对于给付的性质是否可分是毫不关心的,它注重的是主体之间是否具有连带关系。二者的主要区别表现在以下几个方面:
第一,连带之债是由于各当事人之间具有共同的目的,依照法律规定和当事人约定而成立,其与标的是否可分是没有关系的,而不可分之债实质上是各个独立的债务,它的当事人之间并不像连带之债那样拥有共同的目的和连带关系,他们因为标的的不可分性无法分割履行义务,因此才不得不全部为给付义务,当给付变得可以分割的时候,就可以变成可分之债。而连带之债不存在转化为可分之债和不可分之债的关系,当事人之间都有连带关系。
第二,连带之债不问给付是否可分,其债权人都可以要求债务人为全部或部分给付,即对于连带之债来说是可以为部分履行的。但是不可分之债因为强调给付的不可分性,债权人只能请求债务人为全部给付,是不可能请求部分给付的。
第三,对于连带之债因为当事人之间具有连带关系,而且债权人可以请求部分给付,所以就任一债务人发生的事项如对其中任何一个债务人免除部分债务或者任何一个债务时效届满,抵销,混同等具有涉他效力,一般都有绝对的效力。但是在不可分之债中,除履行以外,都往往只有相对的效力。如《日本民法典》第430条明确规定第434条至440条的规定不适用不可分之债,而第434条至440条的规定是关于连带债务一人之行为的绝对效力的规定。
不可分之债具有不同于连带之债的独立存在的价值,在理论和实践中具有自己重要的作用。不可分之债是指除了因为共同的目的而依法成立的连带之债或因为法律明确规定为共同共有关系外,数人以不可分给付为标的享有同一债权的多数人之债。这样看来似乎不可分之债和连带之债泾渭分明,其实不是这样的,他们之间还有相通的地方。因为他们都是数人负担同一债务,每个债务人都有全部给付的义务,并且对于不可分债之债来说,在形式上与连带之债是相同的,只不过它的给付是不可分割的,所以除不得请求部分给付及依其性质不允许的事项外,其余部分可以准用连带之债的规定,如梁慧星教授的《中国民法典草案建议稿》第七百零四条规定:数人负担同一债务,其给付为不可分时,准用关于不可分债权及连带债务的规定。但法律另有规定的除外。可见二者还是有相通之处的。
三、不可分之债在我国民法典中的设置
笔者比较赞成不必将按份之债与可分之债同时规定。有的模式以“债的标的”为标准,将债分为可分之债和不可分之债;而以“债的主体”为标准,将债分为按份之债和连带之债。是表面上很完美的立法模式,但是其实质并非如此,在此主要从可分之债与按份之债的对比进行解释:
可分之债是指以同一可分给付为标的,其债权可以互相分享或其债务可以分担的数个人之债。可分之债是各个相互独立的债权和债务,只不过是因为相同的原因或者相关联的原因使数个当事人有一定的关系才得以成立。由此可见,可分之债所强调的是债的标的的可分性性,是从债的标的上的特征对多数人之债的分类,它是与不可分之债相对应的概念。
按份之债是指债的复数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债。按份之债的债权人只能就属于自己的份额享有请求权,按份之债的债务人只就自己的份额负担清偿义务。按份之债的侧重点是债的主体之间的权利义务关系。
这样表面看起来按份之债和可分之债有很大的差别,但是他们仅仅是区分的角度不同而已,无论从内涵还是外延上,两者都是相似的。在可分之债中标的是可分的,多数人一方的当事人只按自己的份额享受权利或承担义务即可,就一当事人所发生的事项对其他当事人并不能够产生影响,从这点来看,可分之债和按份之债是完全相同的,二者没有必要进行重复规定。
综上所述,不可分之债有其存在的独立价值,在我国即将要制定的民法典中进行规定是必须的,是大势所趋。笔者的观点是在债权总论篇中的“债的种类”中,与可分之债、连带之债进行并列规定,以弥补我国民法长期以来的缺陷。
注释:
拉丁语为obligatiodivisibilisetindivisibilis.
徐国栋,阿尔多·贝特鲁奇,纪蔚民.十二表法.河北法学.2005(23).
齐云.不可分之债与连带之债的关系的历史沿革研究.中外法学.2008(5).
周相.罗马法原论(下册).商务印书馆.2004年版.第682页.
《中华人民共和国民法通则》第86条:债权人为两人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为两人以上的,按照确定的份额分担义务。
《中华人民共和国民法通则》第87条:债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带债务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
梁慧星.中国民法典建议稿附理由(债权总则编).法律出版社.2006年版.第64页.
参考文献:
[1]王家福.中国民法学·民法债权.法律出版社.1991年版.
[2]齐云.论不可分之债.厦门大学2006年硕士论文.
[3]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
[4]黄凤编.罗马法词典.法律出版社.2002年版.
关键词不可分之债 连带之债 按份之债
中图分类号:D923.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-260-02
一、不可分之债的渊源
不可分之债的历史演变一般来说经历了三个发展阶段:《十二表法》时期、古典法时期和优士丁尼法时期。
1.《十二表法》时期。《十二表法》上的第五表第九条规定:“继承的债权和债务,依法按其继承的遗产份额分配给继承人。”从该规定可以看出,当同一个东西同时由多个人所享有时,原则上来讲债可以被分割的。但是《十二表法》只是片面规定了一个方面,而没有考虑到当债被分割会损及给付的性质或价值时,即标的是不可分时,应当如何履行?于是,随着罗马法的发展,逐步形成了不可分之债的理论。
2.古典法时期。发展到古典法时期,虽然也有不可分之债的理论,但却被认为是连带之债的一种,并没有被独立出来。保罗在《论告示》第23卷规定:“承诺授予通行权之人在指定了数位继承人之后去世,此债是不可分的;并且没有疑问,它继续存在,因为没有土地的一方可以承诺授予通行权。因此,每个单独的继承人对整体负责。”还规定“不可分债务因履行不能而转化为损害赔偿之债时,对于承诺者的数继承人来说他们仍应该整体地负责,但全部履行了债务的债务人可以向其他共同债务人追偿”。由此可见,不可分之债因为不能履行而转化为损害赔偿之债时,对于所有已经承诺的继承人来说,他们应该整体的负责,但对于全部履行了债务的债务人可以向其他共同债务人追偿他们应该承担的份额。
3.从上面的分析可知,因为损害赔偿而产生的债务具有可分性,不可分之债变为损害赔偿之债以后,其实也就变成可分之债了,与连带之债有很大的区别,不能再坚持不可分之债就是是连带之债的观点,它们还是有很大的区别的。也正因为这个原因,到了优士丁尼法时期,不可分之债逐渐取得了独立地位,从连带之债中独立了出来。
二、不可分之债与连带之债的辨析
(一)不可分之债的核心是给付的不可分
不可分之债是指以不可分给付为标的的复数当事人的债。不可分的给付,分为基于给付性质上的不可分和基于当事人意思表示上的不可分。因其标的的不可分,故复数债权人或债务人不能按照份额分享债权或分担债务,同时因为给付的不可分,复数债权人相互间或复数债务人相互间形成类似于连带之债的关系,有必要加以明确的区分。
由此可见,不可分之债的核心是给付不可分。那么到底什么是给付不可分?各个国家有不同的看法,《法国民法典》将给付一般分为三种类型给付、作为和不作为。所以研究给付的可分与否实际上就是研究这三种给付方式可分与否:
第一,当给付为转移权利时,通常是可分的,也就是可以称为可分之债,因为大多数学者都认为认为权利是可以分割的,如彭梵得等许多罗马法学家都认为,所有权、用益权等是按份构成的,是可以分割的,但是这种可分性是法律上的和观念上的可分性,也就是权利的可分性,并且这种权利往往是支配性的权利。当然也存在地役权等不可分的权利,即给付如果是转移地役权,则会形成不可分之债,其实这并不是因为地役权本身不可分割,而是因为他的客体——供役地是无法分割的,如果分割的话会害及债权人的利益。因此虽然给付的内容决定了给付是否可分,但是给付的价值对给付是否可分也起到了参考作用。
第二,如果给付的内容是作为时,是否可分可以依照该行为的价值效果来决定可不可分,如果将该行为进行分割,如果其各部分的作用之和不再等于该行为的整体作用,我们就可以认定该行为是不可分的。即可以成为不可分之债,相反,如果仅仅是各个简单行为的简单聚合,则可以认定该行为是可分的,例如,给付如果是服务行为,则一般认定该行为是不可分的,形成不可分之债。
第三,当给付是不作为时,给付一般是不可分的,形成不可分之债,但是如果联系实际生活中,少数情况下,给付是可以分割的,因此是可以形成可分之债的,例如,无意思联络的数人过失损害债权人的利益,如果实际的损害结果能够理清责任分担的份额,那么此种不作为的给付就形成了可分之债。
实际上给付是否可分最终还是有给付的现实情况、价值效果和利益衡量等多方面的因素决定的,而债的主体的个数等并不是债是否可分的决定性因素。
(二)连带之债的核心是连带关系
在连带之债中,债权人或者债务人为数人,各债权人均得请求债务人履行全部债务,各债务人均负有履行全部债务的义务,且全部债务因一次全部履行而消灭。
从连带之债的定义可以看出,连带之债的本质是一方主体必须有连带关系,即连带关系是连带之债的源点和核心。按照我国《民法通则》第86条和87条的规定,连带关系实际上是按份分配的例外情况,所以是不允许随意推定的,只有在法定和当事人约定的场合才能够发生。由此推出,连带关系是指由于法定的原因或者当事人约定的原因,导致债的任何一方的数个主体相互有法律上的关联而构成一个整体,最终形成对外共同分担责任或共同享受利益,对内分担责任或者分享利益的某种关系。
连带之债本质上为一种可分之债,其作用正是对可分之债上所反映的个人主义思想的一种限制,以及对债权人的保护。
(三)不可分之债与连带之债的区别
连带之债与不可分之债在形式上有共同点,即都是数人负同一债务,但它们还是有很多的不同点的,即不可分之债强调的是给付的不可分性,它关注的是客体本身的性质和变化,但是连带之债是不同的,它对于给付的性质是否可分是毫不关心的,它注重的是主体之间是否具有连带关系。二者的主要区别表现在以下几个方面:
第一,连带之债是由于各当事人之间具有共同的目的,依照法律规定和当事人约定而成立,其与标的是否可分是没有关系的,而不可分之债实质上是各个独立的债务,它的当事人之间并不像连带之债那样拥有共同的目的和连带关系,他们因为标的的不可分性无法分割履行义务,因此才不得不全部为给付义务,当给付变得可以分割的时候,就可以变成可分之债。而连带之债不存在转化为可分之债和不可分之债的关系,当事人之间都有连带关系。
第二,连带之债不问给付是否可分,其债权人都可以要求债务人为全部或部分给付,即对于连带之债来说是可以为部分履行的。但是不可分之债因为强调给付的不可分性,债权人只能请求债务人为全部给付,是不可能请求部分给付的。
第三,对于连带之债因为当事人之间具有连带关系,而且债权人可以请求部分给付,所以就任一债务人发生的事项如对其中任何一个债务人免除部分债务或者任何一个债务时效届满,抵销,混同等具有涉他效力,一般都有绝对的效力。但是在不可分之债中,除履行以外,都往往只有相对的效力。如《日本民法典》第430条明确规定第434条至440条的规定不适用不可分之债,而第434条至440条的规定是关于连带债务一人之行为的绝对效力的规定。
不可分之债具有不同于连带之债的独立存在的价值,在理论和实践中具有自己重要的作用。不可分之债是指除了因为共同的目的而依法成立的连带之债或因为法律明确规定为共同共有关系外,数人以不可分给付为标的享有同一债权的多数人之债。这样看来似乎不可分之债和连带之债泾渭分明,其实不是这样的,他们之间还有相通的地方。因为他们都是数人负担同一债务,每个债务人都有全部给付的义务,并且对于不可分债之债来说,在形式上与连带之债是相同的,只不过它的给付是不可分割的,所以除不得请求部分给付及依其性质不允许的事项外,其余部分可以准用连带之债的规定,如梁慧星教授的《中国民法典草案建议稿》第七百零四条规定:数人负担同一债务,其给付为不可分时,准用关于不可分债权及连带债务的规定。但法律另有规定的除外。可见二者还是有相通之处的。
三、不可分之债在我国民法典中的设置
笔者比较赞成不必将按份之债与可分之债同时规定。有的模式以“债的标的”为标准,将债分为可分之债和不可分之债;而以“债的主体”为标准,将债分为按份之债和连带之债。是表面上很完美的立法模式,但是其实质并非如此,在此主要从可分之债与按份之债的对比进行解释:
可分之债是指以同一可分给付为标的,其债权可以互相分享或其债务可以分担的数个人之债。可分之债是各个相互独立的债权和债务,只不过是因为相同的原因或者相关联的原因使数个当事人有一定的关系才得以成立。由此可见,可分之债所强调的是债的标的的可分性性,是从债的标的上的特征对多数人之债的分类,它是与不可分之债相对应的概念。
按份之债是指债的复数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债。按份之债的债权人只能就属于自己的份额享有请求权,按份之债的债务人只就自己的份额负担清偿义务。按份之债的侧重点是债的主体之间的权利义务关系。
这样表面看起来按份之债和可分之债有很大的差别,但是他们仅仅是区分的角度不同而已,无论从内涵还是外延上,两者都是相似的。在可分之债中标的是可分的,多数人一方的当事人只按自己的份额享受权利或承担义务即可,就一当事人所发生的事项对其他当事人并不能够产生影响,从这点来看,可分之债和按份之债是完全相同的,二者没有必要进行重复规定。
综上所述,不可分之债有其存在的独立价值,在我国即将要制定的民法典中进行规定是必须的,是大势所趋。笔者的观点是在债权总论篇中的“债的种类”中,与可分之债、连带之债进行并列规定,以弥补我国民法长期以来的缺陷。
注释:
拉丁语为obligatiodivisibilisetindivisibilis.
徐国栋,阿尔多·贝特鲁奇,纪蔚民.十二表法.河北法学.2005(23).
齐云.不可分之债与连带之债的关系的历史沿革研究.中外法学.2008(5).
周相.罗马法原论(下册).商务印书馆.2004年版.第682页.
《中华人民共和国民法通则》第86条:债权人为两人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为两人以上的,按照确定的份额分担义务。
《中华人民共和国民法通则》第87条:债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带债务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
梁慧星.中国民法典建议稿附理由(债权总则编).法律出版社.2006年版.第64页.
参考文献:
[1]王家福.中国民法学·民法债权.法律出版社.1991年版.
[2]齐云.论不可分之债.厦门大学2006年硕士论文.
[3]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
[4]黄凤编.罗马法词典.法律出版社.2002年版.