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解决我国当前上市公司收购领域普遍存在的诚信缺失问题,仅靠道德自律是不行的,还必须靠相关法律制度本身的完善。具体而言,包括以下几个方面:
一、股东表决权排除制度
股东表决权排除制度,是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的法律制度。表决权排除制度在客观上具有确保公司机关决议内容公正、维护公司利益和股东利益的重大意义。上市公司收购过程中不可避免的会涉及到股东利益与公司利益之间、中小股东与控制股东甚至是董事与股东之间的利害冲突。通过排除利害关系股东所代表的表决权,可以事先防范侵犯公司利益和中小股东利益的决议和行为的发生,尤其是在利害关系股东处于控制地位的情况下,表决权排除制度能够有力地避免控制股东的资本多数决滥用。正如何美欢教授所言:“要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,这只能说是为有良心的绅士制定的义务,如果想通过程序保护中小股东,最好的办法是禁止控制股东及利害关系股东表决。”所以,如果说股东大会决议的撤销之诉和无效之诉是对资本多数决滥用的事后限制,那么表决权排除制度则是资本多数决滥用的事前限制。这有利于事先堵住控制股东滥用其表决权的漏洞,具有客观性和预防性的特点。
二、异议股东股份回购请求权制度
异议股东股份回购请求权,是指股东大会依照“资本多数决”的方式通过决议,改变了公司的结构并对股东的利益关系造成重大影响时,对该决议持反对意见的股东享有请求公司以公平的价格收购自己所持有的公司股份的权利。我国《公司法》第143条第四项规定:“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以收购本公司股票。即便在部分收购的情况下,反对收购的股东仍应享有请求公司回购其股份的权利。因为,上市公司收购与反收购实质上是为了目标公司控制权在大股东之间展开的一场争夺战,在这场控制权的争夺战中,由于严重的利益冲突,中小股东夹在中间很容易成为战争的牺牲品。异议股东股份回购请求权使中小股东在不同意收购的情况下,可以请求公司以公平合理的价格转让其持有的股份,退出公司,从而有效地保护了自身的合法权益。若中小股东反对公司被收购的主张不能被公司接受的话,法律应当允许中小股东退出他们已经不再感兴趣的公司。而由公司以公平合理的价格购买这些股份,则是确保中小股东退出公司的最好方式。
三、董事责任保险制度
董事责任保险是“公司董事及高级职员责任保险”的简称。作为职业责任保险的险种之一,董事责任保险是指以公司董事为被保险人、以董事对公司或第三者的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的一种保险。2002年1月7日,中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》,正式推出了董事责任保险业务。董事责任保险的推出具有重大的现实意义。根据我国公司法和证券法的规定,董事、高级职员因自己的过失给公司、股东、债权人造成经济损失时,应依法承担损害赔偿责任。但由于董事、高级职员个人的经济能力非常有限,无力履行其赔偿经济损失的义务,受害人的赔偿利益根本无法实现。有学者明确指出:“考虑到我国法院做出判决后仍存在执行难的问题,在研究如何完善旨在保护投资者的赔偿机制时,必须注意完善赔偿实现机制的问题,如设立董事(含监事、经理)责任保险,因为如果真的要董事、监事、经理们承担会计报告虚假记载、重大信息遗漏所致投资者损害的赔偿责任,仅仅依靠其一般报酬很难兑现。因此,国外的董事责任保险值得引进,即由董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,除因董事故意行为所致外,由保险公司支付赔偿金。”
四、公司提起诉讼
在英国,根据Foss v. Harbottle一案确立的著名的福斯规则,“首先,声称对公司实施了不适行为而能对此提起诉讼的恰当的原告应当是公司组织本身;其次,如果所声称的不适行为是一种能够由公司大多数成员予以追认的行为并因此而对公司产生约束力,则公司的个别成员不能对此提起诉讼,因为理由很简单,公司大多数成员认可该种交易,则就此种行为提起的诉讼应当终结。”福斯规则的确立,使公司享有对公司董事违反诚信义务的行为提起诉讼的权利,并且排除了公司单个股东对该权利的享有。如果公司怠于或不愿意起诉,公司股东必须证明所诉事实处于福斯规则之外才能就此提起诉讼。在我国,《公司法》第150条明确规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第152条第一款进一步规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”在英美等国,公司对董事的诉讼,其代表人应是公司的董事会,这是作为管理公司的一种事件而被授予公司董事会的,如果董事会不愿或不能提起,则由公司股东会提出。而日本商法第275条之四规定,公司对董事或董事会提起诉讼时监察人在诉讼中代表公司。我国台湾公司法规定,公司与董事之间的诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司,股东会亦可另选代表公司为诉讼人。根据我国《公司法》152条第一款的规定可知,我国上市公司收购中董事违反诚信义务给公司造成损害的,应由监事会代表公司向法院提起诉讼。
高尚的诚信道德情操是诚信义务得以实现的内在保障,完善的预防和救济措施是诚信义务得以实现的外在保障,道德自律和制度他律二者相辅相成,缺一不可。因此,若要收购人、目标公司董事和目标公司控制股东在上市公司收购中不违背诚信义务,或是违背诚信义务后公司和中小股东能够得到很好救济,就需要一方面加强人们的道德建设,一方面完善法律制度,这两手都要抓,两手都要硬。
(贾玉洁,1980年生,石家庄信息工程学院教师、河北经贸大学法学硕士。师晓丹,1981年生,石家庄信息工程学院教师、中国政法大学国际法学院硕士)
一、股东表决权排除制度
股东表决权排除制度,是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的法律制度。表决权排除制度在客观上具有确保公司机关决议内容公正、维护公司利益和股东利益的重大意义。上市公司收购过程中不可避免的会涉及到股东利益与公司利益之间、中小股东与控制股东甚至是董事与股东之间的利害冲突。通过排除利害关系股东所代表的表决权,可以事先防范侵犯公司利益和中小股东利益的决议和行为的发生,尤其是在利害关系股东处于控制地位的情况下,表决权排除制度能够有力地避免控制股东的资本多数决滥用。正如何美欢教授所言:“要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,这只能说是为有良心的绅士制定的义务,如果想通过程序保护中小股东,最好的办法是禁止控制股东及利害关系股东表决。”所以,如果说股东大会决议的撤销之诉和无效之诉是对资本多数决滥用的事后限制,那么表决权排除制度则是资本多数决滥用的事前限制。这有利于事先堵住控制股东滥用其表决权的漏洞,具有客观性和预防性的特点。
二、异议股东股份回购请求权制度
异议股东股份回购请求权,是指股东大会依照“资本多数决”的方式通过决议,改变了公司的结构并对股东的利益关系造成重大影响时,对该决议持反对意见的股东享有请求公司以公平的价格收购自己所持有的公司股份的权利。我国《公司法》第143条第四项规定:“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以收购本公司股票。即便在部分收购的情况下,反对收购的股东仍应享有请求公司回购其股份的权利。因为,上市公司收购与反收购实质上是为了目标公司控制权在大股东之间展开的一场争夺战,在这场控制权的争夺战中,由于严重的利益冲突,中小股东夹在中间很容易成为战争的牺牲品。异议股东股份回购请求权使中小股东在不同意收购的情况下,可以请求公司以公平合理的价格转让其持有的股份,退出公司,从而有效地保护了自身的合法权益。若中小股东反对公司被收购的主张不能被公司接受的话,法律应当允许中小股东退出他们已经不再感兴趣的公司。而由公司以公平合理的价格购买这些股份,则是确保中小股东退出公司的最好方式。
三、董事责任保险制度
董事责任保险是“公司董事及高级职员责任保险”的简称。作为职业责任保险的险种之一,董事责任保险是指以公司董事为被保险人、以董事对公司或第三者的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的一种保险。2002年1月7日,中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》,正式推出了董事责任保险业务。董事责任保险的推出具有重大的现实意义。根据我国公司法和证券法的规定,董事、高级职员因自己的过失给公司、股东、债权人造成经济损失时,应依法承担损害赔偿责任。但由于董事、高级职员个人的经济能力非常有限,无力履行其赔偿经济损失的义务,受害人的赔偿利益根本无法实现。有学者明确指出:“考虑到我国法院做出判决后仍存在执行难的问题,在研究如何完善旨在保护投资者的赔偿机制时,必须注意完善赔偿实现机制的问题,如设立董事(含监事、经理)责任保险,因为如果真的要董事、监事、经理们承担会计报告虚假记载、重大信息遗漏所致投资者损害的赔偿责任,仅仅依靠其一般报酬很难兑现。因此,国外的董事责任保险值得引进,即由董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,除因董事故意行为所致外,由保险公司支付赔偿金。”
四、公司提起诉讼
在英国,根据Foss v. Harbottle一案确立的著名的福斯规则,“首先,声称对公司实施了不适行为而能对此提起诉讼的恰当的原告应当是公司组织本身;其次,如果所声称的不适行为是一种能够由公司大多数成员予以追认的行为并因此而对公司产生约束力,则公司的个别成员不能对此提起诉讼,因为理由很简单,公司大多数成员认可该种交易,则就此种行为提起的诉讼应当终结。”福斯规则的确立,使公司享有对公司董事违反诚信义务的行为提起诉讼的权利,并且排除了公司单个股东对该权利的享有。如果公司怠于或不愿意起诉,公司股东必须证明所诉事实处于福斯规则之外才能就此提起诉讼。在我国,《公司法》第150条明确规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第152条第一款进一步规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”在英美等国,公司对董事的诉讼,其代表人应是公司的董事会,这是作为管理公司的一种事件而被授予公司董事会的,如果董事会不愿或不能提起,则由公司股东会提出。而日本商法第275条之四规定,公司对董事或董事会提起诉讼时监察人在诉讼中代表公司。我国台湾公司法规定,公司与董事之间的诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司,股东会亦可另选代表公司为诉讼人。根据我国《公司法》152条第一款的规定可知,我国上市公司收购中董事违反诚信义务给公司造成损害的,应由监事会代表公司向法院提起诉讼。
高尚的诚信道德情操是诚信义务得以实现的内在保障,完善的预防和救济措施是诚信义务得以实现的外在保障,道德自律和制度他律二者相辅相成,缺一不可。因此,若要收购人、目标公司董事和目标公司控制股东在上市公司收购中不违背诚信义务,或是违背诚信义务后公司和中小股东能够得到很好救济,就需要一方面加强人们的道德建设,一方面完善法律制度,这两手都要抓,两手都要硬。
(贾玉洁,1980年生,石家庄信息工程学院教师、河北经贸大学法学硕士。师晓丹,1981年生,石家庄信息工程学院教师、中国政法大学国际法学院硕士)