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摘 要 本文从法院审理的居间合同纠纷入手，通过分析北京、上海两地近50起司法案例，总结出了居间纠纷的主要形态。结合案例本文分析了居间佣金成立的一般条件，并就网签、示范文本、合同的生效、合同履行等问题对佣金的成立进行了深入分析，最后结合相关规定分析了佣金的数额和给付。
关键词 二手房买卖 佣金 司法案例
作者简介：温建康，北京大学法学院房地产法方向法律硕士研究生，北京市丰台区人民检察院。
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-108-03
一、居间佣金成立的一般条件
（一）委托人与居间人之间存在合法有效的居间合同
通过对大量案例豍的分析发现，法院在处理这类案件时一般都会看双方签订的上述协议是否具有居间合同的性质，如果上述协议对居间服务的内容、居间费用的数额和支付时间等主要条款进行了约定，那么即可认为双方构成居间合同法律关系，在居间方促成合同成立后就可以要求委托人支付佣金。
（二）居间人实际促成了委托人与相对人之间合同的成立
1.网上签约对合同成立的影响
根据北京市的相关规定，二手房交易一律采取网上签约，只有在网上签约之后才可办理后续的房屋过户手续。如果买卖双方仅签订了房屋买卖合同而没有进行网签，那么此时合同的成立是否受到影响？在北京市一中院审理的“马某与北京链家房地产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案”中上诉人马某则以链家房地产公司没有促成北京市存量房网签合同并进行网上签约为由，要求法院根据《合同法》第四百二十七条规定判决链家公司返还佣金。最终二审法院认定：“马某通过链家房地产公司的居间服务与案外人谭某签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，应视为链家房地产公司履行了其居间人义务，促成了合同的成立。马某应当按照约定向链家房地产公司支付居間费。”豎从法院的判决也可以看出，网上签约并不影响合同的成立。因为网签只是一种行政管理手段，是房地产管理部门为了监督管理房地产交易所采取的一种技术手段，只要买卖双方就房屋买卖事宜达成了一致就应当认定为合同成立。
2.示范文本对合同成立的影响。
例如在上海市的二手房交易中有一种现象：居间方往往先要求买卖双方签订一份由居间方提供的《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》，并交纳定金，在协议签订后的一段时间再签订示范版本的《房地产买卖合同》。而纠纷就发生于正式版本的合同签订之前，买卖双方解除了上述协议，居间方以促成了协议签订为由要求支付佣金，而委托人则以没有签订正式的合同为由拒绝支付佣金。
对于这种情况，根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以对《合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立”中的“合同”应做广义理解，只要买卖双方就房屋的基本情况、交易价款、支付时间和方式等主要内容进行了约定即可认定为存在合同关系，而不论当事人采取的是哪种合同形式。
3.合同成立与生效
同成立但未生效，居间方是否有权收取佣金？例如买卖双方签订了附条件的合同，比如以定金的交付或者买方原有房屋的成功出售作为合同生效的条件，那么此时合同虽然成立但并未生效，居间方有权收取佣金吗？
对此问题理论界有较大争议。如郑玉波先生认为此时委托人应当履行给付报酬义务；豏邱聪智先生则认为居间人须待合同生效后才可获得报酬。豐本文认为，《合同法》第四百二十四条将居间合同定义为居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人仅仅是为委托人报告订约机会或者提供订约媒介服务，因此居间人的全部义务仅限于提供以上服务以促成合同的成立。《合同法》第四百二十六条也仅仅是以合同成立作为支付报酬的条件，与合同的效力无关。因此，委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时点即为委托人支付佣金的生效点，此后合同的效力以及合同的履行均不影响居间人主张支付佣金。豑因为，居间人毕竟不是该合同的当事人，也无法强迫合同双方严格按照合同履行各自的义务。居间人所能做的仅仅是为交易双方提供条款完整合同，尽量降低违约的风险。如果将委托人与第三人的合同效力甚至合同的履行与居间人的佣金请求权连接起来，则无疑是加重了居间人的义务，使居间人承担了保证合同生效或履行的担保责任，对居间人明显不公平。豒从另一个方面来看，既然委托人选择与第三人订立合同，则说明他已经接受了居间人的居间服务，至于附加条件则完全是因为委托人自身的原因，如果因此而否定居间人提供的服务，拒绝支付报酬，则对居间人明显不公。从司法实践来看，法院大抵也持相同意见。如在“李一竑与北京麦田房产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案”中，北京市二中院认为：“至于李一竑、解彦峰、王梦欣各方在北京市存量房屋买卖合同中约定定金交付后该合同始生效，属于合同的生效条件，其是否成就并不能作为拒付居间费用的合法抗辩；至于各方是否继续履行该房屋买卖合同，属于买卖双方的履行义务范畴，与麦田公司居间义务并无直接关联”。从而支持了此种情形下居间方的佣金请求权。
二、特殊情形下居间佣金成立的认定
在整理案例的过程中，本文发现了以下两种情况：
情形一：在陈某与北京安信瑞德房地产经纪有限公司居间合同纠纷案中，陈某作为购房人在安信瑞德公司的居间下与卖方签订了《北京市存量房屋买卖合同》，但在合同履行过程中，陈某发现预购房屋存在一房两卖和抵押情况不实的情形，遂拒绝支付佣金，安信瑞德公司则以促成合同成立为由起诉要求陈某支付佣金。 情形二豖：在北京中原房地产经纪有限公司与江某等居间合同纠纷上诉案中，原告江某在中原公司的居间下与房屋出卖人签订了《北京市存量房屋买卖合同》，后因中原公司所拟定的合同对房屋首付款的交付时间约定模糊，买卖双方产生争议诉至法庭，法院判决解除买卖双方合同并要求江某承担违约责任。江某则以中原公司未履行应尽义务为由起诉要求返还佣金，中原公司则以促成合同成立为由，拒绝返还。
以上两种情形中，居间人均促成了合同的成立，但从法院最终的判决来看，都没有支持居间人的佣金请求权。实际上，从公平公正的角度看，发生上述情形，居间人无权取得报酬，因为居间人并没有完全履行其应尽的义务，第一种情形体现在《合同法》第425条对居间人如实报告义务的规定。而第二种情形，法律则没有给出直接规定。
本文认为，《合同法》第426条对居间报酬的支付条件规定不够准确，忽略了居间人报酬请求权丧失的情况。居间人不履行法定义务就会造成报酬请求权的丧失。情形一和情形二都属于这种情况。因此，不能将居间人促成合同成立作为支付报酬的充分条件。
从合同法理论上来讲，居间合同与行纪合同都属于特殊的委托合同豗，在《合同法》行纪合同一章第423条规定：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。在居间合同中虽然没有这样明确的规定，但委托合同的理论同样也应适用于居间合同。因此，可以参考委托合同中对报酬支付条件的规定。《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”委托合同将受托人完成委托事务作为支付报酬的条件，并且规定了合同不能履行或委托事务不能完成时报酬的支付。在居间合同中，居间人的受托事务则是提供居间服务，促成委托人与第三人之间交易的进行。同样，非因受托人的原因致使居间合同解除或居间服务不能完成的，委托人也应当支付报酬。但如果是因为受托人提供的居间服务存在瑕疵，致使委托人不能实现委托目的的，则委托人有权拒绝支付报酬。对此，《房地产经纪管理办法》给出了相应规定。
三、佣金的数额与给付
（一）佣金数额的确定方法
关于佣金的数额，《房地产经纪管理办法》第十八条规定：“房地产经纪服务实行明码标价制度。房地产经纪机构应当遵守价格法律、法规和规章规定，在经营场所醒目位置标明房地产经纪服务项目、服务内容、收费标准以及相关房地产价格和信息。
房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用；不得利用虚假或者使人误解的标价内容和标价方式进行价格欺诈；一项服务可以分解为多个项目和标准的，应当明确标示每一个项目和标准，不得混合标价、捆绑标价。”
此外，原国家计委、建设部于1995年發布的《关于房地产中介服务收费的通知》对中介服务的收费办法和收费标准进行了明确规定。其中第六条规定：“房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。土地使用权转让代理收费办法和标准另行规定。房地产经纪费由房地产经纪机构向委托人收取。”而各省市针对中介服务收费也都有各自的规定。例如，2011年北京市发改委发布了《关于降低本市住宅经纪服务收费标准的通知》将住宅买卖经纪服务收费标准统一下调0.5%，对于成交价在500万以下的收费不得超过2%。
这里所提到的经纪服务收费应仅指居间佣金，对于其他的服务项目，北京市的《通知》中明确规定由当事人自愿选择，并规定了收费的上限。为了避免因佣金数额产生纠纷，委托人与居间方在签订居间合同时，应将服务项目与相应的收费数额分别列出，以明确区分哪些是居间佣金，哪些是其他服务收费。这样一来就可以使中介收费更加明确，中介方提供了哪些服务就收取哪些服务的报酬，没有提供哪些服务就退还预先收取的那部分金额，由此，可以大大减少因佣金数额引发的纠纷。
实践中，仍然有些经纪公司钻政策的空子，设立所谓的“服务保障费”、“代书费”甚至“网签费”恶意增加收费，这些收费都是对相关规定的漠视和违反，对此，监管部门应该加强监管力度。
（二）佣金的给付
在二手房买卖中介服务中，由于中介方的介入最终促成了买卖双方合同的成立，在这一过程中，中介方有时是买方的受托人，有时是卖方的受托人，有时又同时接受买卖双方的委托，那么中介佣金该由谁来支付呢？从《合同法》第四百二十六条我们可以发现，给付义务人的确定因居间服务是报告居间还是媒介居间而有所不同。在报告居间中，由于中介方只接受一方的委托，向其报告订约机会，因此并不与第三方发生关系，因此，此时的佣金应由委托人支付；而在媒介居间中，由于中介方同时接受买卖双方的委托，作为买卖双方订立合同的媒介，因此佣金应由买卖双方平均负担，除非双方对佣金的负担另有约定。
在实际交易过程中，居间人的角色通常不那么清晰，也不能明确区分是报告居间还是媒介居间，此时给付义务人的确定更多的是靠当事人的约定，当事人有约定的优先适用约定。因此从避免纠纷的角度出发，买卖双方在签订合同时还是应该对佣金的支付作出明确约定。
关键词 二手房买卖 佣金 司法案例
作者简介：温建康，北京大学法学院房地产法方向法律硕士研究生，北京市丰台区人民检察院。
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-108-03
一、居间佣金成立的一般条件
（一）委托人与居间人之间存在合法有效的居间合同
通过对大量案例豍的分析发现，法院在处理这类案件时一般都会看双方签订的上述协议是否具有居间合同的性质，如果上述协议对居间服务的内容、居间费用的数额和支付时间等主要条款进行了约定，那么即可认为双方构成居间合同法律关系，在居间方促成合同成立后就可以要求委托人支付佣金。
（二）居间人实际促成了委托人与相对人之间合同的成立
1.网上签约对合同成立的影响
根据北京市的相关规定，二手房交易一律采取网上签约，只有在网上签约之后才可办理后续的房屋过户手续。如果买卖双方仅签订了房屋买卖合同而没有进行网签，那么此时合同的成立是否受到影响？在北京市一中院审理的“马某与北京链家房地产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案”中上诉人马某则以链家房地产公司没有促成北京市存量房网签合同并进行网上签约为由，要求法院根据《合同法》第四百二十七条规定判决链家公司返还佣金。最终二审法院认定：“马某通过链家房地产公司的居间服务与案外人谭某签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，应视为链家房地产公司履行了其居间人义务，促成了合同的成立。马某应当按照约定向链家房地产公司支付居間费。”豎从法院的判决也可以看出，网上签约并不影响合同的成立。因为网签只是一种行政管理手段，是房地产管理部门为了监督管理房地产交易所采取的一种技术手段，只要买卖双方就房屋买卖事宜达成了一致就应当认定为合同成立。
2.示范文本对合同成立的影响。
例如在上海市的二手房交易中有一种现象：居间方往往先要求买卖双方签订一份由居间方提供的《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》，并交纳定金，在协议签订后的一段时间再签订示范版本的《房地产买卖合同》。而纠纷就发生于正式版本的合同签订之前，买卖双方解除了上述协议，居间方以促成了协议签订为由要求支付佣金，而委托人则以没有签订正式的合同为由拒绝支付佣金。
对于这种情况，根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以对《合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立”中的“合同”应做广义理解，只要买卖双方就房屋的基本情况、交易价款、支付时间和方式等主要内容进行了约定即可认定为存在合同关系，而不论当事人采取的是哪种合同形式。
3.合同成立与生效
同成立但未生效，居间方是否有权收取佣金？例如买卖双方签订了附条件的合同，比如以定金的交付或者买方原有房屋的成功出售作为合同生效的条件，那么此时合同虽然成立但并未生效，居间方有权收取佣金吗？
对此问题理论界有较大争议。如郑玉波先生认为此时委托人应当履行给付报酬义务；豏邱聪智先生则认为居间人须待合同生效后才可获得报酬。豐本文认为，《合同法》第四百二十四条将居间合同定义为居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人仅仅是为委托人报告订约机会或者提供订约媒介服务，因此居间人的全部义务仅限于提供以上服务以促成合同的成立。《合同法》第四百二十六条也仅仅是以合同成立作为支付报酬的条件，与合同的效力无关。因此，委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时点即为委托人支付佣金的生效点，此后合同的效力以及合同的履行均不影响居间人主张支付佣金。豑因为，居间人毕竟不是该合同的当事人，也无法强迫合同双方严格按照合同履行各自的义务。居间人所能做的仅仅是为交易双方提供条款完整合同，尽量降低违约的风险。如果将委托人与第三人的合同效力甚至合同的履行与居间人的佣金请求权连接起来，则无疑是加重了居间人的义务，使居间人承担了保证合同生效或履行的担保责任，对居间人明显不公平。豒从另一个方面来看，既然委托人选择与第三人订立合同，则说明他已经接受了居间人的居间服务，至于附加条件则完全是因为委托人自身的原因，如果因此而否定居间人提供的服务，拒绝支付报酬，则对居间人明显不公。从司法实践来看，法院大抵也持相同意见。如在“李一竑与北京麦田房产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案”中，北京市二中院认为：“至于李一竑、解彦峰、王梦欣各方在北京市存量房屋买卖合同中约定定金交付后该合同始生效，属于合同的生效条件，其是否成就并不能作为拒付居间费用的合法抗辩；至于各方是否继续履行该房屋买卖合同，属于买卖双方的履行义务范畴，与麦田公司居间义务并无直接关联”。从而支持了此种情形下居间方的佣金请求权。
二、特殊情形下居间佣金成立的认定
在整理案例的过程中，本文发现了以下两种情况：
情形一：在陈某与北京安信瑞德房地产经纪有限公司居间合同纠纷案中，陈某作为购房人在安信瑞德公司的居间下与卖方签订了《北京市存量房屋买卖合同》，但在合同履行过程中，陈某发现预购房屋存在一房两卖和抵押情况不实的情形，遂拒绝支付佣金，安信瑞德公司则以促成合同成立为由起诉要求陈某支付佣金。 情形二豖：在北京中原房地产经纪有限公司与江某等居间合同纠纷上诉案中，原告江某在中原公司的居间下与房屋出卖人签订了《北京市存量房屋买卖合同》，后因中原公司所拟定的合同对房屋首付款的交付时间约定模糊，买卖双方产生争议诉至法庭，法院判决解除买卖双方合同并要求江某承担违约责任。江某则以中原公司未履行应尽义务为由起诉要求返还佣金，中原公司则以促成合同成立为由，拒绝返还。
以上两种情形中，居间人均促成了合同的成立，但从法院最终的判决来看，都没有支持居间人的佣金请求权。实际上，从公平公正的角度看，发生上述情形，居间人无权取得报酬，因为居间人并没有完全履行其应尽的义务，第一种情形体现在《合同法》第425条对居间人如实报告义务的规定。而第二种情形，法律则没有给出直接规定。
本文认为，《合同法》第426条对居间报酬的支付条件规定不够准确，忽略了居间人报酬请求权丧失的情况。居间人不履行法定义务就会造成报酬请求权的丧失。情形一和情形二都属于这种情况。因此，不能将居间人促成合同成立作为支付报酬的充分条件。
从合同法理论上来讲，居间合同与行纪合同都属于特殊的委托合同豗，在《合同法》行纪合同一章第423条规定：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。在居间合同中虽然没有这样明确的规定，但委托合同的理论同样也应适用于居间合同。因此，可以参考委托合同中对报酬支付条件的规定。《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”委托合同将受托人完成委托事务作为支付报酬的条件，并且规定了合同不能履行或委托事务不能完成时报酬的支付。在居间合同中，居间人的受托事务则是提供居间服务，促成委托人与第三人之间交易的进行。同样，非因受托人的原因致使居间合同解除或居间服务不能完成的，委托人也应当支付报酬。但如果是因为受托人提供的居间服务存在瑕疵，致使委托人不能实现委托目的的，则委托人有权拒绝支付报酬。对此，《房地产经纪管理办法》给出了相应规定。
三、佣金的数额与给付
（一）佣金数额的确定方法
关于佣金的数额，《房地产经纪管理办法》第十八条规定：“房地产经纪服务实行明码标价制度。房地产经纪机构应当遵守价格法律、法规和规章规定，在经营场所醒目位置标明房地产经纪服务项目、服务内容、收费标准以及相关房地产价格和信息。
房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用；不得利用虚假或者使人误解的标价内容和标价方式进行价格欺诈；一项服务可以分解为多个项目和标准的，应当明确标示每一个项目和标准，不得混合标价、捆绑标价。”
此外，原国家计委、建设部于1995年發布的《关于房地产中介服务收费的通知》对中介服务的收费办法和收费标准进行了明确规定。其中第六条规定：“房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。土地使用权转让代理收费办法和标准另行规定。房地产经纪费由房地产经纪机构向委托人收取。”而各省市针对中介服务收费也都有各自的规定。例如，2011年北京市发改委发布了《关于降低本市住宅经纪服务收费标准的通知》将住宅买卖经纪服务收费标准统一下调0.5%，对于成交价在500万以下的收费不得超过2%。
这里所提到的经纪服务收费应仅指居间佣金，对于其他的服务项目，北京市的《通知》中明确规定由当事人自愿选择，并规定了收费的上限。为了避免因佣金数额产生纠纷，委托人与居间方在签订居间合同时，应将服务项目与相应的收费数额分别列出，以明确区分哪些是居间佣金，哪些是其他服务收费。这样一来就可以使中介收费更加明确，中介方提供了哪些服务就收取哪些服务的报酬，没有提供哪些服务就退还预先收取的那部分金额，由此，可以大大减少因佣金数额引发的纠纷。
实践中，仍然有些经纪公司钻政策的空子，设立所谓的“服务保障费”、“代书费”甚至“网签费”恶意增加收费，这些收费都是对相关规定的漠视和违反，对此，监管部门应该加强监管力度。
（二）佣金的给付
在二手房买卖中介服务中，由于中介方的介入最终促成了买卖双方合同的成立，在这一过程中，中介方有时是买方的受托人，有时是卖方的受托人，有时又同时接受买卖双方的委托，那么中介佣金该由谁来支付呢？从《合同法》第四百二十六条我们可以发现，给付义务人的确定因居间服务是报告居间还是媒介居间而有所不同。在报告居间中，由于中介方只接受一方的委托，向其报告订约机会，因此并不与第三方发生关系，因此，此时的佣金应由委托人支付；而在媒介居间中，由于中介方同时接受买卖双方的委托，作为买卖双方订立合同的媒介，因此佣金应由买卖双方平均负担，除非双方对佣金的负担另有约定。
在实际交易过程中，居间人的角色通常不那么清晰，也不能明确区分是报告居间还是媒介居间，此时给付义务人的确定更多的是靠当事人的约定，当事人有约定的优先适用约定。因此从避免纠纷的角度出发，买卖双方在签订合同时还是应该对佣金的支付作出明确约定。