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摘要网络的迅速发展带来了大量的法律冲突,这些网络中的法律冲突呈现出两个普遍的特点:其一是复杂性,即在一个能够引起多个管辖权的网络活动中如何寻找一种单一适用的法律;其二则是场所的不确定性,这里是指,在相关的网络活动无法在现实的空间中找到相对应的位置时如何适用法律的问题。由于这两个在法律适用中所表现出来的特点,使得传统的侵权法律适用理论已难以适应形势发展。本文对网络侵权方面的法律选择方法并进行剖析与解构,试图破解。
关键词网络侵权法律选择
中图分类号:DF52 文献标识码:A
在传统的国际私法理论中,法律选择方法可以分为单边冲突法、多边冲突法以及统一实体法。单边方法通过直接比较相冲突的法律内容以及通过从法律的隐含目的中推断其适用范围的方式来辨别和选择所要适用的法律。多边方法则将法律关系事先分成不同类别,然后将具体的法律关系归于其应属的类别。统一实体法是指创立多国共同适用的法律,包括国际条约与国际惯例。在现有的国际私法的理论中除了以上所说的三种法律选择方法以外,还有从多边冲突法中独立出来的意思自治方法和优法方法等,将这些理论置于网络侵权的法律适用的问题中,哪些是较为合适的呢?
一、网络侵权中法律选择方法优劣对比
首先来看多边冲突法。多边冲突法在几个可能适用的法律中根据特定的标准进行选择,“复杂性”以及“场所”是其必需关注的事情。而这一点就决定了多边冲突法在网络侵权之中必然遇到困境。先来看传统的以连结点为导向的多边冲突规范。这种冲突规范在现有的国际私法的规则中占有很大一部分的比重。这种冲突规范中,先要对争议的法律关系进行识别定性,然后选择适当的连结点,根据连结点的导向把相关问题分配到某一国的法律制度之下。现有的国际私法建立在以地缘为界划分的国家权力的管辖范围的基础上,其连结点的选择不可避免地打上了地理定位的烙印。但是在网络环境之下,网络的虚拟世界中并不存在我们现实的物理空间上的疆界,由于网络的全球性和开放性,网络中的侵权可能发生在网络的任何一个地方,但又没有任何地方与其他地方相比是与众不同的。所以在网络侵权的案件中,想要通过某个连结点指向一个单一确定的国家的法律制度是非常困难的。
在国际私法当中侵权行为之债一般适用侵权行为地法,即以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。该做法得到了各个国家立法的普遍承认。侵权行为地一般理解为加害行为地和损害发生地。然而在互联网快速发展的今天,如前面所提到的在BBS上的诽谤,人们无法知道那些诽谤的信息在网络中传播到哪里,加上各国对于诽谤的立法不同,行为人(比如帖子的原发人,转发人)就无法预见到自己行为的后果。而它偶然性这个缺点则更加的明显。另一方面,对于法院来说,面临的问题是如何在所涉及的如此多的国家的法律制度之中来选择一个进行适用。
传统的方法面临着困境,那么最密切联系原则这种新兴的多边主义方法置于网络侵权案件当中又是怎样的情景呢。在判定最密切联系时需要考虑的联系一般包括损害发生地、加害行为地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地营业地以及当事人联系时其联系比较集中的地方。最密切联系原则的缺陷就是法官对“联系”的判断不同,可能会采用不同的方式去权衡最密切的含义,导致两个相同案件最终被确定为最密切联系地的法律有着较大的差别,致使两案的结果完全相反。另外最密切联系的分析不仅仅是量上的,更要考虑的是质上的,即去考察哪些联系是最为重要的。由于最密切联系原则的这些个特性,将最密切联系原则运用到网络侵权当中,就会面临很大的困难。在现实的物理空间之中,法官在判定最密切联系的时候需要考虑的联系只是比较少的几个,涉及到的国家也是为数不多,法官有能力去贯彻最密切联系原则。但是在网络空间中,信息高速流动,距离和成本都几乎可以忽略,这种全球性的网络活动让法官需要判断的因素增加很多,加上缺少准明晰的标,量和质的分析完成起来比较困难。
那么单边冲突法适用到网络侵权中会更加有优势吗?以最具代表性的政府利益分析说为例,它强调法院地法优先。对于该学说而言,困扰多边冲突法的复杂性和场所的问题就显得不那么重要了。但是在单边冲突法站在多边冲突法思维的反面避开了在多国法律之间选择的难题的时候,它在冲突法所应达到的公平方面却大打折扣。多边冲突法是一种普遍主义的理论,强调的是各国法律的平等,而在现代的单边冲突法中经过法官的自由裁量却大多是适用法院地法,是对其他国家法律的一种不公正。
意思自治原则主要用于解决合同问题,近些年在侵权、婚姻家庭领域、继承领域都有适用。意思自治原则运用到侵权领域主要是让受害人来决定哪一国家的法律对受害人最为有利,达到公平正义的结果。但是在实际的做法中,往往都对意思自治原则做了很大的限制,一般是选择法院地法,并且侵权方面的意思自治一般都是事后的,所以很难适用到网络之中的侵权。至于统一实体法则目前发展尚未完备。
二、网络侵权法律适用规律
我们应该选择什么样的法律选择方法来适用于网络侵权案件中呢?根据上面的分析,多边冲突法理论和单边冲突法理论,无论是哪一个单独适用到网络侵权案件中去都存在一定的缺陷,所以为了能够适应网络侵权复杂的情况,就有必要将这两种方法融合在一起使用,但是在具体的操作中,这两种方法的使用必须有一个先后的顺序,或者说是一定的适用的规则,否则会造成法官在运用上的困惑与判决的不确定性。多边冲突法在实现的正义的程度上要高于单边冲突法,但是要运用这套方法的成本很高,需要考察的因素很多,给司法的运作带来比较大的负担。在网络的环境之下的案件更是如此,正如有学者所说,,综合考虑价值取向和技术系统两方面因素,我国冲突法的基本价值取向应定位为多边主义豐,我们在网络侵权的法律适用当中也应该如此定位,建立一个多边冲突法为主单边冲突法为辅的法律选择方法体系。在基本的正义得以实现,为了减少司法的成本或者在适用多边冲突法成本过高以至无法实现正义时去适用单边冲突法。而且以多边冲突法为主也符合我国的立法现状和司法实践的传统。
在多边冲突法理论下还存在着在形式正义与实质正义之间选择的问题。形式正义是传统冲突法追求的目标,但是在当代冲突法追求实质正义的的浪潮下,形式正义依然不能舍去,传统的以连结点确定法律适用的方法依然需要坚持,因为没有法律秩序的机械性,就不会有依据合理预期的理性主义的经济行为,当然也不会有现代市场经济的健康发展,所以当代法律选择方法不能放弃对形式正义的追求。豑但是面对网络的复杂性,连结因素的剧增带来的选择的困难使传统的方法追求的判决的一致和法律适用的确定性这些目标都难以实现。所以最优的选择是利用最密切联系原则来解决网络侵权的法律适用问题,并且给予最密切联系原则以规范和限制,增加其可操作性,缩小最密切联系原则的“弹性”因素的适用空间,使法律适用尽量规范化,将最密切联系的弹性因素通过具体的可操作的冲突规范得以体现。而且在考虑网络侵权的法律适用的时候,侵权的行为和损害可能发生在很多国家,但是主要应该考虑的法律应主要是损害集中出现的地方以及被害人的住所地和主营业地,减少网络侵权案件中法律选择的弹性空间,增加最密切联系原则在网络侵权案件上的可操作性,通过这种方式实现形式正义与实质正义的衡平。另外,在决定法律适用时,也要关注于本国的利益与秩序,尽量能够在国际私法的国际主义与内国利益之间达到一个平衡。
上述的内容都是对法律选择方法在理论层面的分析,那么这种设想能否适应我国的实践传统呢?据统计,自2001年以来,在我国涉外审判中,从法律选择的方法来看,每年平均运用最密切联系原则的为35%,当事人的意思自治的为年均34%,援引冲突规范的为年均8.2%,要素分割方法为年均2.2%,直接适用法律占了1.8%。另外还有一些案件并没有说明法律选择方法。豒从这些数据中来看,最密切联系可以认为是我国司法实践审判中的主流方法。特别是根据以上的分析,意思自治方法在网络环境下并不是一种合适的选法方法,所以在我国,网络侵权的案件中适用最密切联系原则还是符合实际需要的。□
注释:
[美]利·布里梅耶 杰克·戈德史密斯著.冲突法案例与资料第五版.中信出版社(案例教程影印系列) 第843页.
Goldsmith .Against Cyberanarchy ,65U.Chi.L.Rev.(visited November 1st,2005).http://cyber.law.harvard.edu/property00/jurisdiction/Cyberanarchyedit.html
同注1,第418页。
徐崇利.冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力(2005年11月3日访问).http://www.ielixmu.org/showresear.asp pid=83
杜新丽.法律选择方法研究.中国政法大学博士学位论文,第6页.
注:以上数据引自中国政法大学国际法学院国际私法研究所.国际商事审判中的国际私法问题学术研讨会论文集.第4、276、368页.
关键词网络侵权法律选择
中图分类号:DF52 文献标识码:A
在传统的国际私法理论中,法律选择方法可以分为单边冲突法、多边冲突法以及统一实体法。单边方法通过直接比较相冲突的法律内容以及通过从法律的隐含目的中推断其适用范围的方式来辨别和选择所要适用的法律。多边方法则将法律关系事先分成不同类别,然后将具体的法律关系归于其应属的类别。统一实体法是指创立多国共同适用的法律,包括国际条约与国际惯例。在现有的国际私法的理论中除了以上所说的三种法律选择方法以外,还有从多边冲突法中独立出来的意思自治方法和优法方法等,将这些理论置于网络侵权的法律适用的问题中,哪些是较为合适的呢?
一、网络侵权中法律选择方法优劣对比
首先来看多边冲突法。多边冲突法在几个可能适用的法律中根据特定的标准进行选择,“复杂性”以及“场所”是其必需关注的事情。而这一点就决定了多边冲突法在网络侵权之中必然遇到困境。先来看传统的以连结点为导向的多边冲突规范。这种冲突规范在现有的国际私法的规则中占有很大一部分的比重。这种冲突规范中,先要对争议的法律关系进行识别定性,然后选择适当的连结点,根据连结点的导向把相关问题分配到某一国的法律制度之下。现有的国际私法建立在以地缘为界划分的国家权力的管辖范围的基础上,其连结点的选择不可避免地打上了地理定位的烙印。但是在网络环境之下,网络的虚拟世界中并不存在我们现实的物理空间上的疆界,由于网络的全球性和开放性,网络中的侵权可能发生在网络的任何一个地方,但又没有任何地方与其他地方相比是与众不同的。所以在网络侵权的案件中,想要通过某个连结点指向一个单一确定的国家的法律制度是非常困难的。
在国际私法当中侵权行为之债一般适用侵权行为地法,即以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。该做法得到了各个国家立法的普遍承认。侵权行为地一般理解为加害行为地和损害发生地。然而在互联网快速发展的今天,如前面所提到的在BBS上的诽谤,人们无法知道那些诽谤的信息在网络中传播到哪里,加上各国对于诽谤的立法不同,行为人(比如帖子的原发人,转发人)就无法预见到自己行为的后果。而它偶然性这个缺点则更加的明显。另一方面,对于法院来说,面临的问题是如何在所涉及的如此多的国家的法律制度之中来选择一个进行适用。
传统的方法面临着困境,那么最密切联系原则这种新兴的多边主义方法置于网络侵权案件当中又是怎样的情景呢。在判定最密切联系时需要考虑的联系一般包括损害发生地、加害行为地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地营业地以及当事人联系时其联系比较集中的地方。最密切联系原则的缺陷就是法官对“联系”的判断不同,可能会采用不同的方式去权衡最密切的含义,导致两个相同案件最终被确定为最密切联系地的法律有着较大的差别,致使两案的结果完全相反。另外最密切联系的分析不仅仅是量上的,更要考虑的是质上的,即去考察哪些联系是最为重要的。由于最密切联系原则的这些个特性,将最密切联系原则运用到网络侵权当中,就会面临很大的困难。在现实的物理空间之中,法官在判定最密切联系的时候需要考虑的联系只是比较少的几个,涉及到的国家也是为数不多,法官有能力去贯彻最密切联系原则。但是在网络空间中,信息高速流动,距离和成本都几乎可以忽略,这种全球性的网络活动让法官需要判断的因素增加很多,加上缺少准明晰的标,量和质的分析完成起来比较困难。
那么单边冲突法适用到网络侵权中会更加有优势吗?以最具代表性的政府利益分析说为例,它强调法院地法优先。对于该学说而言,困扰多边冲突法的复杂性和场所的问题就显得不那么重要了。但是在单边冲突法站在多边冲突法思维的反面避开了在多国法律之间选择的难题的时候,它在冲突法所应达到的公平方面却大打折扣。多边冲突法是一种普遍主义的理论,强调的是各国法律的平等,而在现代的单边冲突法中经过法官的自由裁量却大多是适用法院地法,是对其他国家法律的一种不公正。
意思自治原则主要用于解决合同问题,近些年在侵权、婚姻家庭领域、继承领域都有适用。意思自治原则运用到侵权领域主要是让受害人来决定哪一国家的法律对受害人最为有利,达到公平正义的结果。但是在实际的做法中,往往都对意思自治原则做了很大的限制,一般是选择法院地法,并且侵权方面的意思自治一般都是事后的,所以很难适用到网络之中的侵权。至于统一实体法则目前发展尚未完备。
二、网络侵权法律适用规律
我们应该选择什么样的法律选择方法来适用于网络侵权案件中呢?根据上面的分析,多边冲突法理论和单边冲突法理论,无论是哪一个单独适用到网络侵权案件中去都存在一定的缺陷,所以为了能够适应网络侵权复杂的情况,就有必要将这两种方法融合在一起使用,但是在具体的操作中,这两种方法的使用必须有一个先后的顺序,或者说是一定的适用的规则,否则会造成法官在运用上的困惑与判决的不确定性。多边冲突法在实现的正义的程度上要高于单边冲突法,但是要运用这套方法的成本很高,需要考察的因素很多,给司法的运作带来比较大的负担。在网络的环境之下的案件更是如此,正如有学者所说,,综合考虑价值取向和技术系统两方面因素,我国冲突法的基本价值取向应定位为多边主义豐,我们在网络侵权的法律适用当中也应该如此定位,建立一个多边冲突法为主单边冲突法为辅的法律选择方法体系。在基本的正义得以实现,为了减少司法的成本或者在适用多边冲突法成本过高以至无法实现正义时去适用单边冲突法。而且以多边冲突法为主也符合我国的立法现状和司法实践的传统。
在多边冲突法理论下还存在着在形式正义与实质正义之间选择的问题。形式正义是传统冲突法追求的目标,但是在当代冲突法追求实质正义的的浪潮下,形式正义依然不能舍去,传统的以连结点确定法律适用的方法依然需要坚持,因为没有法律秩序的机械性,就不会有依据合理预期的理性主义的经济行为,当然也不会有现代市场经济的健康发展,所以当代法律选择方法不能放弃对形式正义的追求。豑但是面对网络的复杂性,连结因素的剧增带来的选择的困难使传统的方法追求的判决的一致和法律适用的确定性这些目标都难以实现。所以最优的选择是利用最密切联系原则来解决网络侵权的法律适用问题,并且给予最密切联系原则以规范和限制,增加其可操作性,缩小最密切联系原则的“弹性”因素的适用空间,使法律适用尽量规范化,将最密切联系的弹性因素通过具体的可操作的冲突规范得以体现。而且在考虑网络侵权的法律适用的时候,侵权的行为和损害可能发生在很多国家,但是主要应该考虑的法律应主要是损害集中出现的地方以及被害人的住所地和主营业地,减少网络侵权案件中法律选择的弹性空间,增加最密切联系原则在网络侵权案件上的可操作性,通过这种方式实现形式正义与实质正义的衡平。另外,在决定法律适用时,也要关注于本国的利益与秩序,尽量能够在国际私法的国际主义与内国利益之间达到一个平衡。
上述的内容都是对法律选择方法在理论层面的分析,那么这种设想能否适应我国的实践传统呢?据统计,自2001年以来,在我国涉外审判中,从法律选择的方法来看,每年平均运用最密切联系原则的为35%,当事人的意思自治的为年均34%,援引冲突规范的为年均8.2%,要素分割方法为年均2.2%,直接适用法律占了1.8%。另外还有一些案件并没有说明法律选择方法。豒从这些数据中来看,最密切联系可以认为是我国司法实践审判中的主流方法。特别是根据以上的分析,意思自治方法在网络环境下并不是一种合适的选法方法,所以在我国,网络侵权的案件中适用最密切联系原则还是符合实际需要的。□
注释:
[美]利·布里梅耶 杰克·戈德史密斯著.冲突法案例与资料第五版.中信出版社(案例教程影印系列) 第843页.
Goldsmith .Against Cyberanarchy ,65U.Chi.L.Rev.(visited November 1st,2005).http://cyber.law.harvard.edu/property00/jurisdiction/Cyberanarchyedit.html
同注1,第418页。
徐崇利.冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力(2005年11月3日访问).http://www.ielixmu.org/showresear.asp pid=83
杜新丽.法律选择方法研究.中国政法大学博士学位论文,第6页.
注:以上数据引自中国政法大学国际法学院国际私法研究所.国际商事审判中的国际私法问题学术研讨会论文集.第4、276、368页.