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2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）是「中国特色社会主义法律体系中的支架性法律」。它对於完善我国社会主义法律体系、保障民事主体的民事权利、引导社会公众的行为方式、统一民事案件的法律适用及促进和谐社会的稳步建设等，均具有重要意义。不过，从民事立法规划来看，《侵权责任法》只是我国民法法典化过程中的一个步骤，其主要内容将来要成为民法典的组成部分。本文对这部法律的若干问题提出商榷，以求有助於将来相关的立法和司法（包括司法解释的出台）。
一、关於抗辩事由
侵权责任法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律。故而，侵权责任的抗辩事由是侵权责任法总则中的重要问题。在《侵权责任法》第3章「不承担责任和减轻责任的情形」中，规定的抗辩事由有：受害人过错（第26-27条）、第三人原因（第28条）、不可抗力（第29条）、正当防卫（第30条）、紧急避险（第31条）。笔者认为，这些抗辩事由的规定基本都是必要且合理的，但仅规定以上抗辩事由是不完整的，还应增加规定一些抗辩事由：
（一）依法行使权利或执行职务。法谚云：「依法行使权利，对於任何人皆非不法」。从比较法的角度观察，无论其民法或侵权行为法是否直接作出规定，各国一般都承认，由法律强制规定的义务或者法定的授权原则上都得作为一种正当理由的抗辩而免除行为人的侵权责任。同样，依法行使权利与执行职务，造成损害而行为人不承担损害赔偿责任，这是因为这种行为具有法律所要求的正义性和合法性，法律的尊严和法定权利不仅支配一般公民的法律情感，也决定一个行为的性质及其後果之承担。故，依法行使权利和执行职务是侵权法意义上的免责事由。
（二）自助。所谓自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。在法治社会中，国家为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和及其严格限制的前提条件的约束，因此，它只在极少数例外的情况下才被允许使用。合法的自助行为的要件如下：其一，存在请求权；其二，不能及时得到官方的帮助；其三，如果不及时反击，请求权实现就有受阻碍或变得很难实现的危险。在这样的情况下，为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。但自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。
（三）受害人同意。受害人同意，是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公共道德的意思表示。德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。笔者主张借鉴德国的规定，将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意”作为抗辩事由，应当符合以下条件:（1）加害人所侵害的权利，必须是法律规定可以自由抛弃的权利；（2）受害人必须具有承诺能力，即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力；（3）受害人的同意原则上须以明示的方式作出；（4）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出；（5）受害人的同意不得违反法律和违背社会公德；（6）加害人主观上必须是善意；（7）加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。笔者认为，可以在我国将来的民法典中规定：「受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应後果的，可以据此减轻或免除加害人的侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律或者公序良俗原则的，不发生免除加害人民事责任的效力，但可以根据情况决定是否减轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动，视为自愿承担危险及相应後果，適用本条第一款的规定，但加害人违反体育活动规则或者有关管理规定故意或者重大过失造成损害的除外。」
二、关於责任方式
《侵权责任法》第15条第1款规定：「承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。」这一规定存在两个问题：（1）按照该款规定，侵权责任的方式「主要有」本款规定的八种，那麽除此之外，还有何种责任方式？（2）「消除影响」、「恢复名誉」可否与「赔礼道歉」并列为侵权责任形式？
自《民法通则》实施以来，我国习惯於将「消除影响」、「恢复名誉」与「赔礼道歉」并列为民事责任形式，《侵权责任法》也是这样规定的。但笔者认为，这一做法并不妥当。（1）「消除影响」、「恢复名誉」是日常生活用语而非法律术语，不宜在立法上使用；（2）「消除影响」、「恢复名誉」强调的是目的，而「赔礼道歉」等是为了实现这一目的可得以采用的手段，目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式；（3）如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的事实（否定性评价），并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的，无须将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。故笔者建议把「消除影响」、「恢复名誉」从侵权责任方式中删除。此外，侵权责任的方式除了本款规定者外，并无其他方式，或者说，所谓其他方式均可归到以上几种方式之中，故应删除本款中的「主要」二字。
关於侵权责任方式，还有一个值得探讨的问题，那就是侵权责任方式与过错的关系问题。保护民事权利应当区别物权保护方法和债权保护方法，属於物权保护方法的各种责任形式，不管侵权行为类型是一般的还是特殊的，均不考虑行为人的过错，即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概括为两点：一是权利的不可侵性，既为权利，即不可侵犯，一经侵犯，即应该停止侵权，否则，权利将不成为权利；二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权人施以惩罚。德国学者也认为，预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提。故笔者建议在第十五条增加一款，规定：「适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。」
三、关於「无害条款」
在《侵权责任法》中，还存在一些与侵权法属性（私法、权利保护法）不符的规定。这些规定本身可能并没有错，也表达了立法者的基本立场，甚至还可能在一定程度上平衡各方利益，有利於消除分歧，但有些规定是没有必要的，是「无害条款」，有些则应当置於其他法律中规定更合理。所有这些规定，均应删除。据笔者检索，这样的条文主要有第63条、第64条、第84条。
《侵权责任法》第63条规定：「医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。」诚然，过度检查是过去百姓十分痛恨但基於专业知识不对称而又很无奈的现象。但是，笔者仍坚持认为，无须在《侵权责任法》中设置关於禁止过度检查的规定。过度检查的禁止，是行政法规、规章或治疗规范的使命，而《侵权责任法》已规定违反治疗规范（包括过度检查）属於「推定」（视为）医疗过错的行为（第58条），则无须再对过度检查行为设置禁止性条文。
《侵权责任法》第64条规定：「医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。」本条亦属於「无害条款」。医疗机构作为法人，医务人员作为自然人，均在《侵权责任法》第2条的「民事主体」范畴之列，其权益受法律保护，自不待言。「干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的」，应当承担侵权责任，但《侵权责任法》第6条已提供请求权规范基础。立法者不能将「医闹」问题简单地纳入法律档之中。如果《侵权责任法》第64条的规定有必要性的话，那麽笔者相信，在该法第38、39条之後也应规定：「教育机构及其教职人员的合法权益受法律保护。干扰教学秩序，妨害教职人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。」
《侵权责任法》第84条规定：「饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。」此「口号式」规定不应出现在《侵权责任法》之中。笔者认为，下列口号无疑也是正确的：「使用网路应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「生产、销售产品应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「驾驶机动车应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「排污应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「从事高度危险作业应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；等等。《侵权责任法》是否也应将这些口号纳入其中？
四、关於「法律衔接」
《侵权责任法》第5条规定：「其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。」该条规定看起来很简单，即特别法优於一般法。但如果这样规定，势必会造成人民法院适用法律上的两大困难：第一，《侵权责任法》与《民法通则》是否属於同一位阶的法律？从全国人大常委会通过《侵权责任法》的事实及王胜明先生回答记者时表达的观点，表明二者不属於同一位阶。《立法法》第83条规定：「同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。」据此，既然《侵权责任法》与《民法通则》不属於同一位阶的法律，那为何可以适用「特别法优於一般法」之原则？第二，新法与旧法谁更优先？我国《立法法》第83条不仅规定了特别法优於普通法的法律适用原则，同样还规定了新法优於旧法的原则。而且，我国《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中都存在侵权责任规范，且这些法律规范势必在将来一定时期内与《侵权责任法》同为有效的法律。那麽，《侵权责任法》生效後，人民法院面对这些法律，是应当按照「新法优於旧法」的原则适用侵权责任法，还是应当按照「特别法优於普通法」的原则适用其他法律呢？
可能有人会说，侵权法颁行後，《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中存在的侵权责任规范应当及时修正，修正後这个问题就不存在了。但在笔者看来，恐怕不能如此简单回答。第一，何为「及时修正」？笔者预测，这些法律中的侵权法规范最大的可能性是将来纳入民法典，而不太可能「及时修正」的；第二，即使进行了「及时修正」，如修正後的规定与《侵权责任法》的规定一致，就没有必要修正了，直接适用《侵权责任法》即可；如修正後的规定与《侵权责任法》不一致，那又该如何适用法律？问题同样没有解决。依笔者之见，应当把第5条修改为「《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律与本法规定不一致的，适用本法。」至於在某些领域确须「特别法优於一般法」适用的，也无须在《侵权责任法》中专门规定，因为，人民法院完全可以直接依据《立法法》第83条的规定解决法律适用的问题。
一、关於抗辩事由
侵权责任法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律。故而，侵权责任的抗辩事由是侵权责任法总则中的重要问题。在《侵权责任法》第3章「不承担责任和减轻责任的情形」中，规定的抗辩事由有：受害人过错（第26-27条）、第三人原因（第28条）、不可抗力（第29条）、正当防卫（第30条）、紧急避险（第31条）。笔者认为，这些抗辩事由的规定基本都是必要且合理的，但仅规定以上抗辩事由是不完整的，还应增加规定一些抗辩事由：
（一）依法行使权利或执行职务。法谚云：「依法行使权利，对於任何人皆非不法」。从比较法的角度观察，无论其民法或侵权行为法是否直接作出规定，各国一般都承认，由法律强制规定的义务或者法定的授权原则上都得作为一种正当理由的抗辩而免除行为人的侵权责任。同样，依法行使权利与执行职务，造成损害而行为人不承担损害赔偿责任，这是因为这种行为具有法律所要求的正义性和合法性，法律的尊严和法定权利不仅支配一般公民的法律情感，也决定一个行为的性质及其後果之承担。故，依法行使权利和执行职务是侵权法意义上的免责事由。
（二）自助。所谓自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。在法治社会中，国家为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和及其严格限制的前提条件的约束，因此，它只在极少数例外的情况下才被允许使用。合法的自助行为的要件如下：其一，存在请求权；其二，不能及时得到官方的帮助；其三，如果不及时反击，请求权实现就有受阻碍或变得很难实现的危险。在这样的情况下，为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。但自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。
（三）受害人同意。受害人同意，是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公共道德的意思表示。德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。笔者主张借鉴德国的规定，将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意”作为抗辩事由，应当符合以下条件:（1）加害人所侵害的权利，必须是法律规定可以自由抛弃的权利；（2）受害人必须具有承诺能力，即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力；（3）受害人的同意原则上须以明示的方式作出；（4）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出；（5）受害人的同意不得违反法律和违背社会公德；（6）加害人主观上必须是善意；（7）加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。笔者认为，可以在我国将来的民法典中规定：「受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应後果的，可以据此减轻或免除加害人的侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律或者公序良俗原则的，不发生免除加害人民事责任的效力，但可以根据情况决定是否减轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动，视为自愿承担危险及相应後果，適用本条第一款的规定，但加害人违反体育活动规则或者有关管理规定故意或者重大过失造成损害的除外。」
二、关於责任方式
《侵权责任法》第15条第1款规定：「承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。」这一规定存在两个问题：（1）按照该款规定，侵权责任的方式「主要有」本款规定的八种，那麽除此之外，还有何种责任方式？（2）「消除影响」、「恢复名誉」可否与「赔礼道歉」并列为侵权责任形式？
自《民法通则》实施以来，我国习惯於将「消除影响」、「恢复名誉」与「赔礼道歉」并列为民事责任形式，《侵权责任法》也是这样规定的。但笔者认为，这一做法并不妥当。（1）「消除影响」、「恢复名誉」是日常生活用语而非法律术语，不宜在立法上使用；（2）「消除影响」、「恢复名誉」强调的是目的，而「赔礼道歉」等是为了实现这一目的可得以采用的手段，目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式；（3）如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的事实（否定性评价），并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的，无须将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。故笔者建议把「消除影响」、「恢复名誉」从侵权责任方式中删除。此外，侵权责任的方式除了本款规定者外，并无其他方式，或者说，所谓其他方式均可归到以上几种方式之中，故应删除本款中的「主要」二字。
关於侵权责任方式，还有一个值得探讨的问题，那就是侵权责任方式与过错的关系问题。保护民事权利应当区别物权保护方法和债权保护方法，属於物权保护方法的各种责任形式，不管侵权行为类型是一般的还是特殊的，均不考虑行为人的过错，即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概括为两点：一是权利的不可侵性，既为权利，即不可侵犯，一经侵犯，即应该停止侵权，否则，权利将不成为权利；二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权人施以惩罚。德国学者也认为，预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提。故笔者建议在第十五条增加一款，规定：「适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。」
三、关於「无害条款」
在《侵权责任法》中，还存在一些与侵权法属性（私法、权利保护法）不符的规定。这些规定本身可能并没有错，也表达了立法者的基本立场，甚至还可能在一定程度上平衡各方利益，有利於消除分歧，但有些规定是没有必要的，是「无害条款」，有些则应当置於其他法律中规定更合理。所有这些规定，均应删除。据笔者检索，这样的条文主要有第63条、第64条、第84条。
《侵权责任法》第63条规定：「医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。」诚然，过度检查是过去百姓十分痛恨但基於专业知识不对称而又很无奈的现象。但是，笔者仍坚持认为，无须在《侵权责任法》中设置关於禁止过度检查的规定。过度检查的禁止，是行政法规、规章或治疗规范的使命，而《侵权责任法》已规定违反治疗规范（包括过度检查）属於「推定」（视为）医疗过错的行为（第58条），则无须再对过度检查行为设置禁止性条文。
《侵权责任法》第64条规定：「医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。」本条亦属於「无害条款」。医疗机构作为法人，医务人员作为自然人，均在《侵权责任法》第2条的「民事主体」范畴之列，其权益受法律保护，自不待言。「干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的」，应当承担侵权责任，但《侵权责任法》第6条已提供请求权规范基础。立法者不能将「医闹」问题简单地纳入法律档之中。如果《侵权责任法》第64条的规定有必要性的话，那麽笔者相信，在该法第38、39条之後也应规定：「教育机构及其教职人员的合法权益受法律保护。干扰教学秩序，妨害教职人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。」
《侵权责任法》第84条规定：「饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。」此「口号式」规定不应出现在《侵权责任法》之中。笔者认为，下列口号无疑也是正确的：「使用网路应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「生产、销售产品应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「驾驶机动车应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「排污应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；「从事高度危险作业应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活」；等等。《侵权责任法》是否也应将这些口号纳入其中？
四、关於「法律衔接」
《侵权责任法》第5条规定：「其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。」该条规定看起来很简单，即特别法优於一般法。但如果这样规定，势必会造成人民法院适用法律上的两大困难：第一，《侵权责任法》与《民法通则》是否属於同一位阶的法律？从全国人大常委会通过《侵权责任法》的事实及王胜明先生回答记者时表达的观点，表明二者不属於同一位阶。《立法法》第83条规定：「同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。」据此，既然《侵权责任法》与《民法通则》不属於同一位阶的法律，那为何可以适用「特别法优於一般法」之原则？第二，新法与旧法谁更优先？我国《立法法》第83条不仅规定了特别法优於普通法的法律适用原则，同样还规定了新法优於旧法的原则。而且，我国《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中都存在侵权责任规范，且这些法律规范势必在将来一定时期内与《侵权责任法》同为有效的法律。那麽，《侵权责任法》生效後，人民法院面对这些法律，是应当按照「新法优於旧法」的原则适用侵权责任法，还是应当按照「特别法优於普通法」的原则适用其他法律呢？
可能有人会说，侵权法颁行後，《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中存在的侵权责任规范应当及时修正，修正後这个问题就不存在了。但在笔者看来，恐怕不能如此简单回答。第一，何为「及时修正」？笔者预测，这些法律中的侵权法规范最大的可能性是将来纳入民法典，而不太可能「及时修正」的；第二，即使进行了「及时修正」，如修正後的规定与《侵权责任法》的规定一致，就没有必要修正了，直接适用《侵权责任法》即可；如修正後的规定与《侵权责任法》不一致，那又该如何适用法律？问题同样没有解决。依笔者之见，应当把第5条修改为「《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律与本法规定不一致的，适用本法。」至於在某些领域确须「特别法优於一般法」适用的，也无须在《侵权责任法》中专门规定，因为，人民法院完全可以直接依据《立法法》第83条的规定解决法律适用的问题。