论文部分内容阅读
摘 要 随着互联网的发展以及第三方支付平台的逐渐成熟，面向小额消费者和中小企业的互联网消费信贷也随之出现并在社会中起重要的作用，而全国首例“花呗套现”非法经营案的宣判让利用互联网消费信贷套现的乱象进入了社会的视野，本文将以“花呗”为例，探讨与利用互联网消费信贷套现相关的刑法規制问题并提出相应的应对措施。
关键词 互联网消费信贷 花呗套现 金融犯罪
作者简介：朱舒凡，浙江工商大学。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.042
“互联网 ”已经是现代社会不可逆的发展趋势，金融行业也不例外，互联网消费信贷便是“互联网 ”向金融行业渗透的一大成果。在我国主要有蚂蚁金服旗下的“ 蚂蚁花呗”、京东旗下的“京东白条”、苏宁旗下的“任性付”等互联网消费信贷产品。本文将以“花呗”为例，对与利用互联网消费信贷套现相关的刑法规制问题进行探讨。
一、 利用互联网消费信贷套现乱象的出现
全国首例“花呗套现”非法经营案的宣判让“花呗套现”黑色产业链进入了社会的视野。套现一词原多与信用卡一起出现——信用卡套现，即利用信用卡消费的免息期，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式获得免息取现的现金利益的违法行为。而现今，不法分子亦开始利用互联网消费信贷进行套现。
“花呗”作为与支付宝、淘宝联系紧密的互联网消费信贷产品，一经推出用户便连年增加，而利用其套现的黑色产业链也随之出现。在中国裁判文书网高级检索中检索关键词“花呗套现”，显示结果109个，其中涉及刑事案由的有72件，包括“诈骗罪”、“盗窃罪”、“非法经营罪”、“敲诈勒索罪”、“破坏公用电信设施罪”等。由此可见，与“花呗套现”相关的刑法学问题不仅涉及套现行为本身，还引发了众多其他犯罪行为。
二、 所涉及的刑法规制问题
通过对中国裁判文书网公布的裁判文书的分析，笔者将涉及“花呗套现”的刑事案件分为以下几类：
（一） 冒用他人“花呗”进行套现
现实生活中冒用他人“花呗”进行套现的行为常有发生。就冒用他人“花呗”的刑法规制问题的定性，实践中有以下几种意见：
观点一：构成信用卡诈骗罪。该观点认为，“花呗”服务具有“这月买、下月还”的性质与传统信用卡相似，且行为人通过冒用他人“花呗”账户及信用信息并虚构交易欺骗服务商，使其错误提供资金，应定性为信用卡诈骗罪；
观点二：构成诈骗罪。该观点认为，将“花呗”服务解释为信用卡属于类推解释，不符合罪刑法定原则，原因在于根据《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡”，虽然“花呗”具有信用卡的部分功能，但实际上只是网络支付工具，其本质是小额信贷，不属于刑法意义上的信用卡，因此不构成信用卡诈骗罪，但因行为具有欺骗性而构成一般诈骗罪。
观点三：构成合同诈骗罪。该观点认为，行为人冒用他人身份使“蚂蚁金服”在签订贷款合同时陷入认识错误并错误发放贷款，使被冒用人遭受财产损失，属于存在三角关系的合同诈骗罪。
观点四：构成盗窃罪。该观点认为，行为人以非法占有为目的，通过冒用他人“花呗”，将他人所有、占有的财物转移为自己所有，符合盗窃罪的构成要件，应当构成盗窃罪。
笔者赞同第四种观点，仅就冒用他人“花呗”而言，“蚂蚁金服”提供信贷的对象是行为人冒用的“花呗”账户本身，而不是行为人，在程序上并未出现认识错误，且行为人取得受害人账号密码的过程中也未使受害人“自愿”处分相关财物，因此行为人冒用他人“花呗”的行为未使任何人陷入认识错误而处分财产，不符合诈骗罪的构成要件。而行为人通过盗用将他人财物转移为自己所有，使受害人遭受了财产损失，符合盗窃罪的构成要件，应当定盗窃罪。而涉及到的套现方面将在下文统一进行阐述与探究。
（二） 利用“花呗”套现和提供“花呗套现”服务
由于“花呗”等产品存在免息期，但其只能用于消费，不能用于直接提现，提供“花呗套现”服务的商家顺势出现。常见的线上套现模式之一是：有套现需求的人在淘宝等电商平台上联系从事套现服务的商家，通过其店铺内的产品链接“购买”实际上根本不存在的产品，在“确认收货”后，商家将扣除一定手续费后的钱款返还给该顾客。此外，经调查发现，线上线下均存在着利用“虚构交易”、“虚开价格”、“退货返现”等方式提供套现服务的现象。
“花呗套现”服务形成了规模较大的黑色产业链，对社会金融秩序以及互联网消费信贷服务提供者均造成了损害，将其纳入刑法规制是有必要的。但对于利用“花呗”套现和提供“花呗套现”服务的刑法规制问题尚存在一定的争议，争议主要集中于对“花呗”的定性及是否适用非法经营罪，一般认为双方将可能涉及“信用卡诈骗罪”、“诈骗罪”和“非法经营罪”。
对于利用“花呗”套现的一方，根据“花呗”是否属于刑法意义上的信用卡的分歧，理论上将构成“信用卡诈骗罪”或者“诈骗罪”，但值得注意的是构成前述二罪的前提应是套现人恶意透支“花呗”，若套现人及时还款因其社会危害性较小，应当不构成犯罪。
对于提供“花呗套现”服务的一方是否构成非法经营罪，多数观点认为可以参考利用信用卡在POS机上套现的传统理论，即违反国家规定通过虚构交易等方式提供套现服务，属于非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。根据人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介结构，且根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。提供“花呗套现”服务，实际进行了货币给付和资金结算行为，属于从事资金支付结算业务，且其未经批准擅自通过虚构交易等方式开展该业务违反国家规定，当提供“花呗套现”服务数额较大时会对金融秩序造成严重的影响，因此以“非法经营罪”进行刑法规制合理合法。 （三）借提供“花呗套现”服务骗取他人钱财
随着“花呗”套现服务的出现，不少不法分子亦开始利用提供“花呗套现”服务骗取他人钱财，该行为的刑法规制问题相较上述几种情况而言不存在较大争议，行为人发布虚假的“花呗套现”服务信息，使有套现需求的人产生错误认识，从而通过“花呗”向其支付相应钱款，符合诈骗罪的构成要，定诈骗罪。
三、 简述“花呗套现”乱象产生的原因
1.互联网的虚拟性和匿名性。不同于传统消费信贷，“花呗”依托于互联网产生和使用，虚拟和匿名的特点使服务提供者无法十分准确地识别使用人的身份及行为性质，不法分子正是利用这种漏洞进行套现或是骗取他人财物。
2.服务提供者的信用评价体系有待优化。以“花呗”为例，“花呗”的基础额度主要参考“芝麻信用”评分，而“芝麻信用”评分主要通过信用历史、行为偏好、履约能力、身份特质和人脉关系五个方面综合评价，但仅限于支付宝平台本身，并未对其他线上领域以及线下领域的信用进行评价，这将导致其评价过于片面，存在较大误差。
3.立法存在滞后性。互联网金融方面的法律规制曾存在较大空缺，适用一般法时经常出现较大争议，导致全国各地法院对类似的互联网金融案件出罪入罪的判决存在不同，这种不统一将导致互联网金融领域动荡不安，也是对当事人权利的巨大妨害。
四、 刑法规制及其他应对措施
与利用“花呗”等互联网消费信贷套现相关的案件频发，如何正确利用刑法进行规制是值得探讨的问题。
（一） 保持刑法谦抑性
刑法作为预防和惩罚违法犯罪行为的最后一道防线，应当在各领域保持适当的谦抑性，对于互联网金融领域的规制亦优先考虑平台自治、行业监管与民法规制。
1. 建立和完善互联网消费信贷平台的自治体系
互联网消费信贷平台应当建立起较完善的信用评价体系，与人民银行以及各商业银行联合评价个人信用，从而更有效地降低违约、套现风险。此外，各平台还应当及时制定相关平台规则，明确禁止“虚构交易”等行为，建立和完善监督和举报机制，提高平台自律能力。
2.完善互联网金融监管体系
（1）对互联网消费信贷的定义及分类。实践中对于相关专业名词的定义及分类存在较大的分歧与争议，相关监管机构应当及时对于新兴专业名词进行官方定义及分类，为形成统一的行业监管奠定基础。
（2） 纳入人民银行的监管。互联网金融领域的监管正在步入正轨。2017年央行下发文件，明确要求非银支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理，并预计在2018年6月30日前将所有网络支付业务全部接入网联。 网联作为一个清算平台，其成立是人民银行将第三方支付平台纳入监管的重要举措，在一定程度上能够纠正第三方支付机构违规从事跨行清算业务，改变支付机构与银行多头连接开展业务的问题。今后，通过可信服务和风险侦测，在一定程度上可以防范和处理套现、诈骗、洗钱、钓鱼以及违规等风险。
（二）出台相应刑法修正案及司法解释
1. 准确对接相关互联网金融法律法规
刑法作为最后一道防线，在互联网金融领域的法律规制中应当适时、准确与其他相关法律法规进行对接，一方面将有利于避免出现不同的出罪入罪标准，妨害当事人合法权利，另一方面将有利于保持刑法的谦抑性，即对于情节显著轻微，已有相关法律法规进行适当、合理规制的违法行为，刑法不轻易将其作为犯罪处理。
2. 正确解释及准确归类
上文所述与相关法律法规的准确对接是对相关犯罪行为进行正确解释和准确归类的基础，不同犯罪具有不同的犯罪构成要件，以冒用他人“花呗”套现为例，对“花呗”等小额消费信贷是否属于信用卡的定性就將影响该行为的罪名及刑罚。对于理论界与实务界出现较大分歧的领域，出台相应司法解释进行统一是必要且紧迫的。
3. 对部分尚未合理纳入刑法规制的灰色行为进行立法规制
利用“花呗”套现等与互联网消费借贷有关的问题尚存在部分灰色领域，对于这些行为的出罪入罪，不同法官存在不同的判断，实践中根据罪刑法定原则一般判决无罪，从而滋养了该部分灰色领域，在互联网不断渗透进入金融领域的时代，刑法应当与时俱进出台相应刑法修正案进行规制，但也要时刻注重保持其谦抑性。
五、结语
近年来，互联网金融发展迅速，给社会生活带来许多便利，也滋生了许多黑色、灰色领域，相关刑法规制正在起步，仍存在许多问题亟待解决。且互联网金融领域存在创新性和特殊性，刑法规制应当在打击严重犯罪的同时，特别注重保持其谦抑性，正确定义和归类相关行为，坚持罪刑法定原则。
注释：
根据《花呗用户服务合同》，实际上“蚂蚁花呗”分为“花呗消费性授信融资”以及“花呗分期”，本文所称“花呗”将限于“花呗消费性授信融资”，即限于消费用途的授信额度服务。
《央行：2018年所有支付机构接入网联》，http：//tech.ifeng.com/a/20170805/4465919 4_0.shtml，最后访问时间：2018年3月25日。
参考文献：
[1]尹志望、张浩杰.冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性.人民法院报.2016年11月10日.
[2]何鑫.涉支付机构财产犯罪的罪名辨析.中国检察官.2017（272）.
关键词 互联网消费信贷 花呗套现 金融犯罪
作者简介：朱舒凡，浙江工商大学。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.042
“互联网 ”已经是现代社会不可逆的发展趋势，金融行业也不例外，互联网消费信贷便是“互联网 ”向金融行业渗透的一大成果。在我国主要有蚂蚁金服旗下的“ 蚂蚁花呗”、京东旗下的“京东白条”、苏宁旗下的“任性付”等互联网消费信贷产品。本文将以“花呗”为例，对与利用互联网消费信贷套现相关的刑法规制问题进行探讨。
一、 利用互联网消费信贷套现乱象的出现
全国首例“花呗套现”非法经营案的宣判让“花呗套现”黑色产业链进入了社会的视野。套现一词原多与信用卡一起出现——信用卡套现，即利用信用卡消费的免息期，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式获得免息取现的现金利益的违法行为。而现今，不法分子亦开始利用互联网消费信贷进行套现。
“花呗”作为与支付宝、淘宝联系紧密的互联网消费信贷产品，一经推出用户便连年增加，而利用其套现的黑色产业链也随之出现。在中国裁判文书网高级检索中检索关键词“花呗套现”，显示结果109个，其中涉及刑事案由的有72件，包括“诈骗罪”、“盗窃罪”、“非法经营罪”、“敲诈勒索罪”、“破坏公用电信设施罪”等。由此可见，与“花呗套现”相关的刑法学问题不仅涉及套现行为本身，还引发了众多其他犯罪行为。
二、 所涉及的刑法规制问题
通过对中国裁判文书网公布的裁判文书的分析，笔者将涉及“花呗套现”的刑事案件分为以下几类：
（一） 冒用他人“花呗”进行套现
现实生活中冒用他人“花呗”进行套现的行为常有发生。就冒用他人“花呗”的刑法规制问题的定性，实践中有以下几种意见：
观点一：构成信用卡诈骗罪。该观点认为，“花呗”服务具有“这月买、下月还”的性质与传统信用卡相似，且行为人通过冒用他人“花呗”账户及信用信息并虚构交易欺骗服务商，使其错误提供资金，应定性为信用卡诈骗罪；
观点二：构成诈骗罪。该观点认为，将“花呗”服务解释为信用卡属于类推解释，不符合罪刑法定原则，原因在于根据《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡”，虽然“花呗”具有信用卡的部分功能，但实际上只是网络支付工具，其本质是小额信贷，不属于刑法意义上的信用卡，因此不构成信用卡诈骗罪，但因行为具有欺骗性而构成一般诈骗罪。
观点三：构成合同诈骗罪。该观点认为，行为人冒用他人身份使“蚂蚁金服”在签订贷款合同时陷入认识错误并错误发放贷款，使被冒用人遭受财产损失，属于存在三角关系的合同诈骗罪。
观点四：构成盗窃罪。该观点认为，行为人以非法占有为目的，通过冒用他人“花呗”，将他人所有、占有的财物转移为自己所有，符合盗窃罪的构成要件，应当构成盗窃罪。
笔者赞同第四种观点，仅就冒用他人“花呗”而言，“蚂蚁金服”提供信贷的对象是行为人冒用的“花呗”账户本身，而不是行为人，在程序上并未出现认识错误，且行为人取得受害人账号密码的过程中也未使受害人“自愿”处分相关财物，因此行为人冒用他人“花呗”的行为未使任何人陷入认识错误而处分财产，不符合诈骗罪的构成要件。而行为人通过盗用将他人财物转移为自己所有，使受害人遭受了财产损失，符合盗窃罪的构成要件，应当定盗窃罪。而涉及到的套现方面将在下文统一进行阐述与探究。
（二） 利用“花呗”套现和提供“花呗套现”服务
由于“花呗”等产品存在免息期，但其只能用于消费，不能用于直接提现，提供“花呗套现”服务的商家顺势出现。常见的线上套现模式之一是：有套现需求的人在淘宝等电商平台上联系从事套现服务的商家，通过其店铺内的产品链接“购买”实际上根本不存在的产品，在“确认收货”后，商家将扣除一定手续费后的钱款返还给该顾客。此外，经调查发现，线上线下均存在着利用“虚构交易”、“虚开价格”、“退货返现”等方式提供套现服务的现象。
“花呗套现”服务形成了规模较大的黑色产业链，对社会金融秩序以及互联网消费信贷服务提供者均造成了损害，将其纳入刑法规制是有必要的。但对于利用“花呗”套现和提供“花呗套现”服务的刑法规制问题尚存在一定的争议，争议主要集中于对“花呗”的定性及是否适用非法经营罪，一般认为双方将可能涉及“信用卡诈骗罪”、“诈骗罪”和“非法经营罪”。
对于利用“花呗”套现的一方，根据“花呗”是否属于刑法意义上的信用卡的分歧，理论上将构成“信用卡诈骗罪”或者“诈骗罪”，但值得注意的是构成前述二罪的前提应是套现人恶意透支“花呗”，若套现人及时还款因其社会危害性较小，应当不构成犯罪。
对于提供“花呗套现”服务的一方是否构成非法经营罪，多数观点认为可以参考利用信用卡在POS机上套现的传统理论，即违反国家规定通过虚构交易等方式提供套现服务，属于非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。根据人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介结构，且根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。提供“花呗套现”服务，实际进行了货币给付和资金结算行为，属于从事资金支付结算业务，且其未经批准擅自通过虚构交易等方式开展该业务违反国家规定，当提供“花呗套现”服务数额较大时会对金融秩序造成严重的影响，因此以“非法经营罪”进行刑法规制合理合法。 （三）借提供“花呗套现”服务骗取他人钱财
随着“花呗”套现服务的出现，不少不法分子亦开始利用提供“花呗套现”服务骗取他人钱财，该行为的刑法规制问题相较上述几种情况而言不存在较大争议，行为人发布虚假的“花呗套现”服务信息，使有套现需求的人产生错误认识，从而通过“花呗”向其支付相应钱款，符合诈骗罪的构成要，定诈骗罪。
三、 简述“花呗套现”乱象产生的原因
1.互联网的虚拟性和匿名性。不同于传统消费信贷，“花呗”依托于互联网产生和使用，虚拟和匿名的特点使服务提供者无法十分准确地识别使用人的身份及行为性质，不法分子正是利用这种漏洞进行套现或是骗取他人财物。
2.服务提供者的信用评价体系有待优化。以“花呗”为例，“花呗”的基础额度主要参考“芝麻信用”评分，而“芝麻信用”评分主要通过信用历史、行为偏好、履约能力、身份特质和人脉关系五个方面综合评价，但仅限于支付宝平台本身，并未对其他线上领域以及线下领域的信用进行评价，这将导致其评价过于片面，存在较大误差。
3.立法存在滞后性。互联网金融方面的法律规制曾存在较大空缺，适用一般法时经常出现较大争议，导致全国各地法院对类似的互联网金融案件出罪入罪的判决存在不同，这种不统一将导致互联网金融领域动荡不安，也是对当事人权利的巨大妨害。
四、 刑法规制及其他应对措施
与利用“花呗”等互联网消费信贷套现相关的案件频发，如何正确利用刑法进行规制是值得探讨的问题。
（一） 保持刑法谦抑性
刑法作为预防和惩罚违法犯罪行为的最后一道防线，应当在各领域保持适当的谦抑性，对于互联网金融领域的规制亦优先考虑平台自治、行业监管与民法规制。
1. 建立和完善互联网消费信贷平台的自治体系
互联网消费信贷平台应当建立起较完善的信用评价体系，与人民银行以及各商业银行联合评价个人信用，从而更有效地降低违约、套现风险。此外，各平台还应当及时制定相关平台规则，明确禁止“虚构交易”等行为，建立和完善监督和举报机制，提高平台自律能力。
2.完善互联网金融监管体系
（1）对互联网消费信贷的定义及分类。实践中对于相关专业名词的定义及分类存在较大的分歧与争议，相关监管机构应当及时对于新兴专业名词进行官方定义及分类，为形成统一的行业监管奠定基础。
（2） 纳入人民银行的监管。互联网金融领域的监管正在步入正轨。2017年央行下发文件，明确要求非银支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理，并预计在2018年6月30日前将所有网络支付业务全部接入网联。 网联作为一个清算平台，其成立是人民银行将第三方支付平台纳入监管的重要举措，在一定程度上能够纠正第三方支付机构违规从事跨行清算业务，改变支付机构与银行多头连接开展业务的问题。今后，通过可信服务和风险侦测，在一定程度上可以防范和处理套现、诈骗、洗钱、钓鱼以及违规等风险。
（二）出台相应刑法修正案及司法解释
1. 准确对接相关互联网金融法律法规
刑法作为最后一道防线，在互联网金融领域的法律规制中应当适时、准确与其他相关法律法规进行对接，一方面将有利于避免出现不同的出罪入罪标准，妨害当事人合法权利，另一方面将有利于保持刑法的谦抑性，即对于情节显著轻微，已有相关法律法规进行适当、合理规制的违法行为，刑法不轻易将其作为犯罪处理。
2. 正确解释及准确归类
上文所述与相关法律法规的准确对接是对相关犯罪行为进行正确解释和准确归类的基础，不同犯罪具有不同的犯罪构成要件，以冒用他人“花呗”套现为例，对“花呗”等小额消费信贷是否属于信用卡的定性就將影响该行为的罪名及刑罚。对于理论界与实务界出现较大分歧的领域，出台相应司法解释进行统一是必要且紧迫的。
3. 对部分尚未合理纳入刑法规制的灰色行为进行立法规制
利用“花呗”套现等与互联网消费借贷有关的问题尚存在部分灰色领域，对于这些行为的出罪入罪，不同法官存在不同的判断，实践中根据罪刑法定原则一般判决无罪，从而滋养了该部分灰色领域，在互联网不断渗透进入金融领域的时代，刑法应当与时俱进出台相应刑法修正案进行规制，但也要时刻注重保持其谦抑性。
五、结语
近年来，互联网金融发展迅速，给社会生活带来许多便利，也滋生了许多黑色、灰色领域，相关刑法规制正在起步，仍存在许多问题亟待解决。且互联网金融领域存在创新性和特殊性，刑法规制应当在打击严重犯罪的同时，特别注重保持其谦抑性，正确定义和归类相关行为，坚持罪刑法定原则。
注释：
根据《花呗用户服务合同》，实际上“蚂蚁花呗”分为“花呗消费性授信融资”以及“花呗分期”，本文所称“花呗”将限于“花呗消费性授信融资”，即限于消费用途的授信额度服务。
《央行：2018年所有支付机构接入网联》，http：//tech.ifeng.com/a/20170805/4465919 4_0.shtml，最后访问时间：2018年3月25日。
参考文献：
[1]尹志望、张浩杰.冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性.人民法院报.2016年11月10日.
[2]何鑫.涉支付机构财产犯罪的罪名辨析.中国检察官.2017（272）.