[摘 要]当前我国缺少解决先注册商标与在后商号权利冲突的直接法律规制。因而面对善意使用的在后商标所积累的商誉是否需要保护这一问题上，可以考虑采取具体案件具体分析的做法，通过利益平衡原则来处理双方的关系。文章以“自由鸟”商标侵权纠纷案为例，分析了先注册商标与在后商号权利冲突的情形，从而探讨先注册商标与在后商号权利冲突的解决方法。
　　[关键词]先注册商标；后商号；利益平衡；自由鸟；在先权利
　　近年来，因商标权与商号权的权利冲突引发的民事纠纷不断增多。法律上对于后注册商标与在先商号的权利冲突制定并出台了较为详细的规定，理论界探讨的也多是先使用商号与在后注册商标的关系。那么先注册商标与在后商号之间的关系怎么样呢？应该如何解决两者权利冲突？
　　一、典型案例——“自由鸟”商标侵权纠纷案
　　1991年，广东自由鸟公司的前身在广东某地将“自由鸟”文字及图进行商标注册，经核准登记后，可在第25类服装等类别商品内依法享有商标专用权。1996年，连云港自由鸟公司的前身经过当地工商部门的核准登记，在连云港地区可依法使用“自由鸟”商号。连云港自由鸟公司主要将该商号用于自己店铺的牌匾、门楣等处。广东自由鸟公司经过经营，企业不断发展，于2008年进入连云港市场。此时，由于两家公司的商标商号名称相同而产生了纠纷，广东自由鸟公司提起了商标权侵权之诉。一审法院认为，广东自由鸟公司注册商标时间早于连云港自由鸟公司商号登记时间，故连云港自由鸟公司不属于在先使用“自由鸟”商号。并且连云港自由鸟公司的“自由鸟”商号与上述三个商标的中文文字“自由鸟”完全相同，构成侵犯商标专用权。一审宣判后，原被告均不服上诉。二审法院认为，连云港自由鸟公司使用“自由鸟”商号的行为不会在客观上导致相关公众产生混淆，因此不构成商标侵权。首先，涉案的“自由鸟”商标用于广东自由鸟公司生产的“自由鸟”品牌服装。而连云港自由鸟公司仅在店铺的牌匾、门楣等处使用其商号“自由鸟”，其使用其商号“自由鸟”的方式，使得具有基本分辨能力和一般社会注意力的公众进入“自由鸟”店铺后，会注意到该店铺实际经营的商品与广东自由鸟公司的商品没有联系，不会对两者产生混淆。其次，从遵循利益平衡原则的角度考虑，连云港自由鸟公司的前身在登记使用“自由鸟”字号时并不具有攀附“自由鸟”商标声誉的主观故意。在长达十多年的经营过程中，连云港自由鸟公司一直是出于正常的营业需要合法善意地使用“自由鸟”字号，且在当地已经积累了一定的商誉。因此，法院认为，在这种情况下，如果绝对地以在先商标权人广东自由鸟公司的利益作为唯一的衡量因素，认定连云港自由鸟公司及其前身已经使用十多年字号的行为构成商标侵权，将会给连云港自由鸟公司的合法权益及其已经累积的商誉造成不当损害，对连云港自由鸟公司明显不公平。
　　上文案例属于典型的先注册商标与在后商号的权利冲突的纠纷案件，值得注意的是，一二审法院在基本事实一致的情况下却做出了不同的判决。
　　二、先注册商标与在后商号权利冲突的情形
　　（一）先注册商标排斥后商号
　　一般来说，先注册商标是排斥在后商号的。由于商标与字号均是指向商品或市场主体的商业标识，在实际使用过程中，难免发生商标权与字号权之间的冲突。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，在一般情况下，如果企业的字号与商标构成相同或近似，并且突出使用在相同或者类似的商品或服务上，客观上容易导致相关公众混淆，就属于商标侵权行为。也就是说，在判断字号权与商标权的冲突是否构成商标侵权时，除了考虑上述一般情况之外，企业字号的使用是否在客观上容易导致相关公众产生混淆也是重要的标准。那么在判断是否侵权时是否应考虑后商号权利人是基于善意还是恶意呢？恶意的情形自然构成侵权，但如果是善意的，就有待商榷了。从“自由鸟”案件来看，如后商号公司一开始设立即在先注册商标公司的影响区域内，构成商标侵权应无异议，但由于商标商号登记机关不同，如果按照绝对主义的原则来要求后商号人就显得过于苛刻了。当后商号权人为善意的情况应具体案件具体分析来处理更为妥当。
　　（二）在先权利的例外
　　如果商号已在本地区获得一定商誉，此时由于商标权人的禁止权禁止商号使用，似乎也有违公平正义。具体可分两种情形：其一，在后的商号权利人在使用一段时间，对该商号投入了大量的劳动及金钱，使得该商号在公众中形成了一定的知名度及影响力，在先的商标权人在此时提出禁止商号使用。其二，在先的商标权人经过经营，商标影响力扩大从而与在后商号权利人的经营范围重叠，引起纠纷。但是往往注册商标的影响力一开始并不是全国性的，而是区域性的。那么他的商标权实际所用范围只及于一部分区域。由于商号和商标所登记的机关不同，商号是否为“非法使用”就有待考量。当然，在先注册商标相对于商号权而言，理所应当享有在先权利。这也是商标保护的理论基础。但是关于“在先权利”和“非法使用”也应当是有限制的，“善意”应是“非法使用”的例外。由于立法目的存在区别，商标法律法规在授予商标专用权与企业名称登记管理法规授予商号专用权时有不同的权利、程序，并产生不同的效果，因此将在先权利原则应用于所有的商标与商号冲突案件显然并不能解决实际矛盾。对于在后权利人保护应视实际情况而定，如在后权利的取得在形式及实质上均由明确的法律依据，那在特定的范围内应当将其与在先权利同时保护。像本案中的“自由鸟”商号，由于连云港自由鸟公司已长期在连云港地区使用，积累了一定商誉，且登记合法，没有攀附广州“自由鸟”公司商标的故意，故而应当适当保护后商号的利益。相反如果经审查后发现在后权利的取得并无实质上的法律依据，而仅取得了行政机关的授权，就不应当认定是“善意”的“非法使用”，要严格执行保护在先权利。
　　三、先注册商标与在后商号权利冲突的解决
　　（一）利益平衡原则
　　利益平衡原则是一项司法准则。在法律层面，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。考虑到各方利益之间的平衡，在处理知识产权权利冲突中是很有必要的，这可以使不同的知识产权发挥其应有的作用，并能相互配合，从而使其得到最有效的利用。曹建明说过，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益”。因而考察先注册商标与后商号权利冲突时，该原则就显得十分重要和有效。北京市高级人民法院民三庭在《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理情况的调查报告》提到过：应注意依法保护经营者的权利与利益。当在后的企业名称权利人经过一段时间的使用，并投入了大量劳力和劳动，其企业名称中的字号具有了一定知名度后，在先的商标权人才提出禁止使用其商标作为字号，是违反诚实信用原则的，其请求不应予以支持；而且给在后一方造成财产损失的，被损害方有权要求侵权加害方赔偿损失。本案中，正是基于该原则的考虑，法院才认定“自由鸟”商号不属于侵权。但是基于避免将来纠纷的考虑，法院也责令商号权人规范商号的使用。本案最终得以解决，法院在先权利与在后权利间找到最佳的平衡点，达到了个人利益与社会利益间的平衡。
　　（二）制度改革思考
　　我国目前商标商号登记管理属于“多头管制”，商标注册和商号登记并未制定统一的法律加以规制，由不同的权利机关对两者进行管理和保护。因行政级别及区域的差异，一旦两者产生冲突，并无专门的机关对此进行协调，不利于矛盾的及时解决。因而，建立健全商号商标登记联网制度将能从根本上解决，商标商号因登记出现的冲突，也有利于防患于未然，及时发现存在重复登记的问题。其次，由于“已注册的驰名商标的禁止权扩大到不相同或者不相类似的商品上”，这一制度也能有效界定驰名商标的保护范围，完善不同行业间商标权的保护。同时，对于先注册商标和后商号权利冲突解决的事实做法可以考虑通过司法解释的方法深化总结，从而更加完善商标商号关系的法律规制。
　　[作者简介]孙可平，封校威，杭州市萧山区人民法院民一庭。