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摘 要 本文从一起不动产执行异议案件入手，指出《物权法》与《执行规定》在案件适用中的冲突，并着重从法的位阶效力、法的功能以及利益权衡的角度出发，初步确立以《物权法》的绝对适用与《执行规定》的例外适用相结合的原则，拟形成统一的办案思路，解决执行异件案件司法适用的难题。
关键词 执行异议 物权法 绝对适用
作者简介：汝明钰，浙江省温州市中级人民法院，诉讼法学硕士研究生。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-014-02
一、聚焦个案：由不动产执行异议案件引发的思考
2008年1月，被执行人某房开公司将其名下五层楼房以320万元价格整体转让给张某、王某二人，双方签订买卖合同。后张某、王某二人将楼房改装分割成十户转售给陈某等十人，签订房屋买卖合同后，陈某等十人依约付清房款并装修入住多年，但因故一直未办理房屋产权变更登记，致该楼房产权一直登记在原房开公司名下。直至2012年8月，该房开公司涉诉，法院依申请执行人的申请，查封了该房产公司名下的上述房产，为此，上述十位购房户提出执行异议，主张该房产已经于2008年1月由张某、王某合法购买并转售给十位买受人，买受人也已经依约支付了全部购房款，并实际占有、居住多年，尽管未办理过户登记，但贻误办理过户登记并非买售人过错。请求法院依据《执行规定》第十七条规定豍，解除对上述房产的查封。相反，申请执行人认为：依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条豎的规定，不动产物权转让采用登记生效主义，未经登记，不发生物权转移的效力。本案房产一直登记在被执行人某房开公司名下，其权属清晰，可认定某房开公司为该房产唯一产权人。法院依法查封上述房产合法，请求驳回异议人请求。
应该说，上述个案是不动产执行领域中最具典型性的执行异议案件，此类案件多发以及涉案当事人会各持一词，其前提是双方拟适用的法律规范不同，进而导致裁决结果的不同。就《物权法》与《执行规定》在具体个案中如何适用的问题，甚至连执行部门内部也呈现出了做法纷呈的态势，使该问题一度成为执行实践亟待解决的难题。
二、司法困境：《物权法》与《执行规定》的适用冲突
显而易见，两种规范在个案中的适用，不但体现法律规范所保护法益的不同，其裁决结果的不同更会导致法律效果与社会效果的不同。
（—）法律效果的冲突
依照《物权法》第六条、第九条的规定，不动产采用登记生效主义，产权登记人为唯一确定的房产权利人，即使异议人与被执行人之间存在真实的不动产买卖关系，以及异议人存在长期占有不动产的事实，但终因异议人未履行变更登记手续，其转移不动产的目的无法实现，也无法成为合法的不动产所有人。自然，其对不动产实际占有的事实更不能对抗司法的执行，这就是不动产因登记公示而产生的绝对排他效力。相反，如果上述案件适用《执行规定》，依据《执行规定》第十七条第二款的规定：“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”则是从执行实践的角度出发，侧重具体个案的考察，综合房产实际占有状态、合同履行情况、未履行变更登记手续原因等因素，认定异议是否成立，是否排除司法执行行为。其实质是对事实物权的一种保护，在保护执行申请人利益的同时，将无过错的房屋实际占有人的利益也纳入到保护范畴，以维护不动产交易市场的稳定。所以，适用二者的法律效果是截然不同的。
（二）社会效果的冲突
一种法律规范的适用，除自身蕴含的法律后果外，更加辐射一定的社会效果。不动产本是民众安身立家之本，其权属的确定，有牵一发而动全身之社会功效。其执行效果将直接影响社会稳定。且不动产执行异议案件，当事人大多已经占有和居住不动产多年，甚至为长久居住目的，对涉案房产投入了装修、维护。如果执行实践中不考虑这些房产事实因素、不能适时做好善后工作或权利救济的安抚，简单一刀切，强制执行，极易激化矛盾，造成不良社会效果。反之，如果适用《执行规定》对不动产长期占有的事实加以保护，一方面会将物权法规定的严格登记制度束之高阁，与立法本意背道而驰；同时又会为异议人规避执行提供可乘之机，助长虚假诉讼的气焰。另一方面，对占有的事实认定和调查取证更会延长执行的时间，增加执行工作的难度，对申请执行人极为不利，引发当事人的极度不满。
所以，尽管任何一种规范都是严肃和包容的，但现实案情却是多变和挑剔的，二者的衔接并非一帆风顺的。
三、难题破解：《物权法》的绝对适用与《执行规定》的例外适用相结合
（一）物权法绝对适用的法理依据
1.从法的效力角度分析，首先，我们必须明确，《物权法》是我国最高立法机关颁布的基本法之一，具有较高的法律效力。具有与生俱来的优先适用性。而《执行规定》是我国司法机关在具体执行工作中，就如何适用执行措施所作的司法指导意见，尽管也是我国法的渊源之一，但其位阶效力明显低于《物权法》；再者，《物权法》颁布生效时间更是在《执行规定》之后，相比而言，《物权法》是一部新法。所以，无论从新法优于旧法原则，还是从上位法优于下位法的原则来说，《物权法》都具有毋庸置疑的优先适用效力。
2.从法的功能角度分析，法分为实体法和程序法。《执行规定》是关于执行程序的规定，属于程序法的范畴，而《物权法》是对物实体权益的规定，属于实体法的范畴。其中，《物权法》通过确立不动产登记制度为不动产权利人创设排他性的实体权利，而《执行规定》仅是通过正当的程序设计和执行措施来保障这种实体权利的实现，其程序设置要以实体权利的存在为基础前提，并不能突破实体权利的范围。也只有实体权利存在的情况下，才会有程序法的正当实施。但《执行规定》第十七条的特殊规定，认可第三人对不动产无过错占有为有权所有，实质上是通过执行程序创设了一种不受实体法保护的权利，突破了物权法中不动产登记要件主义，违背登记公示公信原则。所以，这种丧失实体权利基础的程序设置显然是不符合立法精神的。这不但体现一种法律规范的矛盾，更是一种法律理念的冲突，也是《物权法》生效实施后，《执行规定》急待商榷的地方之一。 3.从利益权衡的角度分析，《执行规定》与《物权法》的立法宗旨都是保护案件相关人对不动产享有的某种权益，各有侧重，物权法侧重保护申请执行人，《执行规定》侧重保护异议人、案外人，尽管两种法益无法进行量上的孰轻孰重的比较。但是从利益平衡的角度看，物权法更具公平、合理。首先，物权法将不动产物权变动划分为原因行为和结果行为，未办理变更登记不产生物权变动效力，但不影响债权效力，即物权效力与债权效力独立存在。所以，只要不动产转让行为依法成立，其债权关系就依法成立，即使未达到最终的物权转让的目的，受让人也是可以通过诉讼等救济途径向转让人行使债权追偿权，最大程度降低受让人的损失。同时，这也为基于对登记公示制度确信的被执行人，提供实现债权的机会。这即是对申请执行人、案外人的利益平衡，同时也是尊重了一种既定的物权制度，这对于规范不动产市场秩序尤为重要。而《执行规定》第17条，拘泥于从不动产的现实占有状况出发，对于无过错第三人长期、稳定、占有不动产的事实予以确认和保护，即对一种长期占有的事实状态赋予了法律的排他性权利，缺少强有力的法理基础和制度做依托。所以，从适用的价值衡量的角度分析，优先适用《物权法》更具有现实意义。
（二）以查封规定的适用为例外的情形
尽管目前，《物权法》与《执行规定》法律适用存在冲突，但在《执行规定》效力犹存的背景下，我们只能严格限制《执行规定》适用的范围，以保持其与物权制度的协调统一。由此，笔者认为，《执行规定》的适用仅限于以下两种情形：
1.法律关系发生在《物权法》生效之前，《执行规定》予以适用。我国制定法具有与生俱来的不溯及既往的效力。同样，物权法效力是不能及于其生效之前发生的不动产物权变动法律关系的。在《物权法》生效之前，实践中，不动产登记常被认为是一种行政管理手段，不涉及实质的权利取得与丧失，长期被轻视，未办理登记而转让不动产的情况比比皆是，在此背景下，最高法院为规范执行行为，保护正常的不动产交易秩序，作出了统一的司法指导性意见，即《执行规定》。《执行规定》在当时司法背景下，含涉一定的民法原理和司法实效性，对于维护不动产交易秩序，保护善意的交易第三人，起到了举足轻重的作用。
2.登记机关的延迟登记。应该说，如果是出卖人原因导致登记不能，买受人可以通过债权诉讼进行救济和追偿，但是如果是登记机关的怠于履行义务，那么该不利后果由受让人承担是有失公平原则的。物权法首次采纳不动产物权登记要件主义模式，但在实践中，我国不动产登记制度还不健全，不完善，登记机关机构设置、权限划分、职责范围等不明确，审批流程不规范、不流畅，可能会导致登记出现延期、延误、错误登记等情形，这种由登记机关的原因导致的错误登记，当事人是没办法预料和控制的，是不可归责与买受人的原因之一，属于买受人的客观不能，这种情形理应属于《执行规定》第17条规定的“……第三人对此没有过错”情形，在申请人、被执行人没有异议的情况下，对受让人无过错的有偿、长期稳定占有不动产行为应予以认定为合法所有，人民法院不能对该不动产采取执行措施。
应该说，不动产执行异议案件，初步确立以物权法绝对适用、查封规定例外适用的原则，是在现有的司法框架内，以立法为依托，将司法执行与权利救济相结合，平衡当事人利益，实现社会效果与法律效果相统一的重要举措。
注释：
豍《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
豎《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
参考文献：
[1]杨与龄.强制执行法论.中国政法大学出版社.2002年版.
[2]肖建国.民事执行中的利益衡量与价值取向.人民法院报.2007年11月28日版.
[3]江伟，肖建国.民事执行制度若干问题的探讨.中国法学.1995（1）.
[4]陈曜.探析物权法中不动产登记制度与法院执行规定之间的冲突.浙江审判.2009（4）.
[5]章武生，金殿军.执行程序中案外人异议之诉制度研究.执行实务与新类型法律问题研究.2011年版.
关键词 执行异议 物权法 绝对适用
作者简介：汝明钰，浙江省温州市中级人民法院，诉讼法学硕士研究生。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-014-02
一、聚焦个案：由不动产执行异议案件引发的思考
2008年1月，被执行人某房开公司将其名下五层楼房以320万元价格整体转让给张某、王某二人，双方签订买卖合同。后张某、王某二人将楼房改装分割成十户转售给陈某等十人，签订房屋买卖合同后，陈某等十人依约付清房款并装修入住多年，但因故一直未办理房屋产权变更登记，致该楼房产权一直登记在原房开公司名下。直至2012年8月，该房开公司涉诉，法院依申请执行人的申请，查封了该房产公司名下的上述房产，为此，上述十位购房户提出执行异议，主张该房产已经于2008年1月由张某、王某合法购买并转售给十位买受人，买受人也已经依约支付了全部购房款，并实际占有、居住多年，尽管未办理过户登记，但贻误办理过户登记并非买售人过错。请求法院依据《执行规定》第十七条规定豍，解除对上述房产的查封。相反，申请执行人认为：依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条豎的规定，不动产物权转让采用登记生效主义，未经登记，不发生物权转移的效力。本案房产一直登记在被执行人某房开公司名下，其权属清晰，可认定某房开公司为该房产唯一产权人。法院依法查封上述房产合法，请求驳回异议人请求。
应该说，上述个案是不动产执行领域中最具典型性的执行异议案件，此类案件多发以及涉案当事人会各持一词，其前提是双方拟适用的法律规范不同，进而导致裁决结果的不同。就《物权法》与《执行规定》在具体个案中如何适用的问题，甚至连执行部门内部也呈现出了做法纷呈的态势，使该问题一度成为执行实践亟待解决的难题。
二、司法困境：《物权法》与《执行规定》的适用冲突
显而易见，两种规范在个案中的适用，不但体现法律规范所保护法益的不同，其裁决结果的不同更会导致法律效果与社会效果的不同。
（—）法律效果的冲突
依照《物权法》第六条、第九条的规定，不动产采用登记生效主义，产权登记人为唯一确定的房产权利人，即使异议人与被执行人之间存在真实的不动产买卖关系，以及异议人存在长期占有不动产的事实，但终因异议人未履行变更登记手续，其转移不动产的目的无法实现，也无法成为合法的不动产所有人。自然，其对不动产实际占有的事实更不能对抗司法的执行，这就是不动产因登记公示而产生的绝对排他效力。相反，如果上述案件适用《执行规定》，依据《执行规定》第十七条第二款的规定：“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”则是从执行实践的角度出发，侧重具体个案的考察，综合房产实际占有状态、合同履行情况、未履行变更登记手续原因等因素，认定异议是否成立，是否排除司法执行行为。其实质是对事实物权的一种保护，在保护执行申请人利益的同时，将无过错的房屋实际占有人的利益也纳入到保护范畴，以维护不动产交易市场的稳定。所以，适用二者的法律效果是截然不同的。
（二）社会效果的冲突
一种法律规范的适用，除自身蕴含的法律后果外，更加辐射一定的社会效果。不动产本是民众安身立家之本，其权属的确定，有牵一发而动全身之社会功效。其执行效果将直接影响社会稳定。且不动产执行异议案件，当事人大多已经占有和居住不动产多年，甚至为长久居住目的，对涉案房产投入了装修、维护。如果执行实践中不考虑这些房产事实因素、不能适时做好善后工作或权利救济的安抚，简单一刀切，强制执行，极易激化矛盾，造成不良社会效果。反之，如果适用《执行规定》对不动产长期占有的事实加以保护，一方面会将物权法规定的严格登记制度束之高阁，与立法本意背道而驰；同时又会为异议人规避执行提供可乘之机，助长虚假诉讼的气焰。另一方面，对占有的事实认定和调查取证更会延长执行的时间，增加执行工作的难度，对申请执行人极为不利，引发当事人的极度不满。
所以，尽管任何一种规范都是严肃和包容的，但现实案情却是多变和挑剔的，二者的衔接并非一帆风顺的。
三、难题破解：《物权法》的绝对适用与《执行规定》的例外适用相结合
（一）物权法绝对适用的法理依据
1.从法的效力角度分析，首先，我们必须明确，《物权法》是我国最高立法机关颁布的基本法之一，具有较高的法律效力。具有与生俱来的优先适用性。而《执行规定》是我国司法机关在具体执行工作中，就如何适用执行措施所作的司法指导意见，尽管也是我国法的渊源之一，但其位阶效力明显低于《物权法》；再者，《物权法》颁布生效时间更是在《执行规定》之后，相比而言，《物权法》是一部新法。所以，无论从新法优于旧法原则，还是从上位法优于下位法的原则来说，《物权法》都具有毋庸置疑的优先适用效力。
2.从法的功能角度分析，法分为实体法和程序法。《执行规定》是关于执行程序的规定，属于程序法的范畴，而《物权法》是对物实体权益的规定，属于实体法的范畴。其中，《物权法》通过确立不动产登记制度为不动产权利人创设排他性的实体权利，而《执行规定》仅是通过正当的程序设计和执行措施来保障这种实体权利的实现，其程序设置要以实体权利的存在为基础前提，并不能突破实体权利的范围。也只有实体权利存在的情况下，才会有程序法的正当实施。但《执行规定》第十七条的特殊规定，认可第三人对不动产无过错占有为有权所有，实质上是通过执行程序创设了一种不受实体法保护的权利，突破了物权法中不动产登记要件主义，违背登记公示公信原则。所以，这种丧失实体权利基础的程序设置显然是不符合立法精神的。这不但体现一种法律规范的矛盾，更是一种法律理念的冲突，也是《物权法》生效实施后，《执行规定》急待商榷的地方之一。 3.从利益权衡的角度分析，《执行规定》与《物权法》的立法宗旨都是保护案件相关人对不动产享有的某种权益，各有侧重，物权法侧重保护申请执行人，《执行规定》侧重保护异议人、案外人，尽管两种法益无法进行量上的孰轻孰重的比较。但是从利益平衡的角度看，物权法更具公平、合理。首先，物权法将不动产物权变动划分为原因行为和结果行为，未办理变更登记不产生物权变动效力，但不影响债权效力，即物权效力与债权效力独立存在。所以，只要不动产转让行为依法成立，其债权关系就依法成立，即使未达到最终的物权转让的目的，受让人也是可以通过诉讼等救济途径向转让人行使债权追偿权，最大程度降低受让人的损失。同时，这也为基于对登记公示制度确信的被执行人，提供实现债权的机会。这即是对申请执行人、案外人的利益平衡，同时也是尊重了一种既定的物权制度，这对于规范不动产市场秩序尤为重要。而《执行规定》第17条，拘泥于从不动产的现实占有状况出发，对于无过错第三人长期、稳定、占有不动产的事实予以确认和保护，即对一种长期占有的事实状态赋予了法律的排他性权利，缺少强有力的法理基础和制度做依托。所以，从适用的价值衡量的角度分析，优先适用《物权法》更具有现实意义。
（二）以查封规定的适用为例外的情形
尽管目前，《物权法》与《执行规定》法律适用存在冲突，但在《执行规定》效力犹存的背景下，我们只能严格限制《执行规定》适用的范围，以保持其与物权制度的协调统一。由此，笔者认为，《执行规定》的适用仅限于以下两种情形：
1.法律关系发生在《物权法》生效之前，《执行规定》予以适用。我国制定法具有与生俱来的不溯及既往的效力。同样，物权法效力是不能及于其生效之前发生的不动产物权变动法律关系的。在《物权法》生效之前，实践中，不动产登记常被认为是一种行政管理手段，不涉及实质的权利取得与丧失，长期被轻视，未办理登记而转让不动产的情况比比皆是，在此背景下，最高法院为规范执行行为，保护正常的不动产交易秩序，作出了统一的司法指导性意见，即《执行规定》。《执行规定》在当时司法背景下，含涉一定的民法原理和司法实效性，对于维护不动产交易秩序，保护善意的交易第三人，起到了举足轻重的作用。
2.登记机关的延迟登记。应该说，如果是出卖人原因导致登记不能，买受人可以通过债权诉讼进行救济和追偿，但是如果是登记机关的怠于履行义务，那么该不利后果由受让人承担是有失公平原则的。物权法首次采纳不动产物权登记要件主义模式，但在实践中，我国不动产登记制度还不健全，不完善，登记机关机构设置、权限划分、职责范围等不明确，审批流程不规范、不流畅，可能会导致登记出现延期、延误、错误登记等情形，这种由登记机关的原因导致的错误登记，当事人是没办法预料和控制的，是不可归责与买受人的原因之一，属于买受人的客观不能，这种情形理应属于《执行规定》第17条规定的“……第三人对此没有过错”情形，在申请人、被执行人没有异议的情况下，对受让人无过错的有偿、长期稳定占有不动产行为应予以认定为合法所有，人民法院不能对该不动产采取执行措施。
应该说，不动产执行异议案件，初步确立以物权法绝对适用、查封规定例外适用的原则，是在现有的司法框架内，以立法为依托，将司法执行与权利救济相结合，平衡当事人利益，实现社会效果与法律效果相统一的重要举措。
注释：
豍《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
豎《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
参考文献：
[1]杨与龄.强制执行法论.中国政法大学出版社.2002年版.
[2]肖建国.民事执行中的利益衡量与价值取向.人民法院报.2007年11月28日版.
[3]江伟，肖建国.民事执行制度若干问题的探讨.中国法学.1995（1）.
[4]陈曜.探析物权法中不动产登记制度与法院执行规定之间的冲突.浙江审判.2009（4）.
[5]章武生，金殿军.执行程序中案外人异议之诉制度研究.执行实务与新类型法律问题研究.2011年版.