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【摘要】立法不作为是立法机关的失职行为。由于立法涉及大多数人的利益，立法不作为往往会造成对众多公民的合法利益的保护不适当或者限制不适当。为了保障公民的合法权益，应当建立宪法诉讼等救济途径，并对因不作为而受损的利益给予国家赔偿。
【关键词】立法不作为；救济；赔偿
【中图分类号】DF01 【文献标识码】A
【文章编号】1671-5969（2007）05-159-02
随着民主和法治的发展，立法机关的立法行为逐渐为人们所关注。立法机关的立法不作为和立法不适当等行为已经逐步被纳入法律调整的领域。立法是对利益的分配过程，立法不作为会导致对利益的分配不公正。研究立法不作为对于我国依法治国、建设法治国家、构建和谐社会具有重要意义。
一、立法不作为的理论分析
（一）立法不作为的概念
立法不作为是指立法机关对于应当制定、修改或废除的法律而没有实施相应的立法行为。立法不作为是立法机关消极不履行立法职责的表现。从宪法角度看，立法不作为是立法机关的失职，是一种违法的行为。
历史上典型的立法不作为案例是发生在日本的麻风病案。麻风病在20世纪50年代以前一直被认为是传染性极高又难以医治的高危险疾病。日本国会对于患有麻风病的病人制定了一部隔离法律，将所有麻风病人都隔离起来，防止传染的扩散，以维护公共利益。随着医学的发展，1953年起医学上已经确认麻风病是一种较低传染性的疾病。也就是说该隔离法律已经失去了通过限制少部分人的自由来保障大多数人自由的立法价值。基于保护麻风病患病者的人权的角度，从1953年起，国会就应当废除或修改该隔离法律，以恢复麻风病患病者的人身自由。然而，国会直到1996年才废除该法。在40多年的漫长期间内，麻风病患者的人权都得不到保障。因而，麻风病人针对国会的立法不作为行为提起了赔偿诉讼。
宪法将权力赋予国家机关的同时就将相应的义务即职责赋予了国家机关。对所赋予的权力的消极不履行就是对所负担的职责的违背，应当承担法律责任。对于立法机关，不适当的制定、修改或废止应当制定、修改或废止的法律，就是立法机关对所负担的义务的违背。立法机关因此需要承担相应的法律责任。有的学者还认为：“宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任。”笔者认为，由于我国的权力机关就是立法机关，因而立法不作为应当追究权力机关的宪法责任。
（二）立法不作为的构成要件
立法不作為既然是立法机关消极不履行立法职责的表现，那么其首要的构成要件就应当是立法机关负有宪法赋予的相应的立法义务，即负有应当制定、修改或废止某项法律的义务。该项义务或曰职责的存在，使得立法机关应当积极履行职责，及时应对社会对法律的需要。
立法活动应区分为羁束性立法和裁量性立法。羁束性立法是指立法机关根据宪法规定，应当制定、修改或废止某些法律的立法活动。这种情况下，立法机关通过立法活动赋予公民权利，属于法无明文规定即不可为的情况。例如根据物权法定原则，公民不能自行设定《物权法》或民法规定的物权种类以外的物权。对于羁束性立法，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。裁量性立法是指立法机关自行决定是否立法。例如，我国《宪法》第三十一条规定的：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”至于何为“必要时”，由立法机关自行裁量。如果不立法，需要考虑裁量是否具有瑕疵，若具有瑕疵则仍然构成立法不作为。
其次，要考虑立法机关的主观方面是否具有立法不作为的过错，包括故意和过失两种。立法活动受到社会实际和立法技术的制约，既不能制定没有实际实施可能的法律，也不能制定关于立法者本身根据科技发展根本预料不到的情况的法律。如果立法机关的不立法是因为客观不可抗力等非主观原因造成的，则不能追究立法机关不作为的责任。
再次，要考虑立法的客观方面。即如上所述，倘若立法机关不立法是因为客观不可能，或者客观不可抗力，例如洪水暴发，冲垮了立法机关的办公地点，而且交通不便，使得立法成员无法召集起来，无法进行立法活动，则不能要求立法机关立法，不能追究其不作为的义务。对于客观方面，有学者建议综合考虑相关因素：“(1)事项的紧迫程度和难易程度；(2)当时当地的主客观条件；(3)处理此类或同类事项所惯用的时间；(4)履行职责是否存在意志以外的阻却原因等。”
最后，还要考虑客体方面。立法活动涉及公众的范围广，如果任何人根据其个人利益认为法律应当但没有制定、修改或废止，就要求立法机关承担立法不作为的责任，那么必将对立法活动造成干涉和影响。因此，特别需要对立法不作为的客体范围予以界定。
笔者认为可以用行政法学上的“反射利益”的概念来限制立法不作为的客体范围。反射利益是指，公民所得的利益若是基于周围公众所普遍获得的利益而获得的，那么该利益并非公民个人所独有的利益，而是通过类似物理学上的“反射”现象，从公众利益中反射而获得的利益，是一种应当普遍获得的利益。对于反射利益，公民个人不可提起行政诉讼。同样的，笔者认为对于反射利益，公民也不可以要求立法机关进行立法，或者对立法机关的不立法行为追究立法不作为的责任。
二、对立法不作为的监督制约机制
我国是权力机关兼立法机关的政治制度，不同于西方三权分立的政治制度。因而，对于权力机关的立法活动没有相应的机关予以监督或制约。立法不作为的情况得不到有效的解决。我国现有的法律中规定了一些对人大立法活动的监督机制。例如，《立法法》第十二条第二款规定，全国人大常务委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向全国人大提出法律案，由主席团决定列入会议议程。同时，宪法也赋予了公民的申述、提议权，只不过公民的申述和建议并不一定像上述各机构那样能够启动全国人的立法程序。上述机构只能启动立法程序，对于立法不作为的行为缺乏制约机制，而且是否立法还需要立法机关本身的会议讨论来决定。因此，上述机构也仅仅起到的是立法启动程序，无法担当立法不作为的监督甚至制约和惩罚机构。
笔者建议，我国应当建立自己的宪法诉讼制度，通过宪法诉讼来制约立法不作为的行为，并且对立法不作为对公众合法权益造成的侵犯追究相应的赔偿责任。笔者建议，我国应当也建立相应的独立的宪法法院，通过公民向宪法法院起诉的方式，来向立法机关表达自己的观点；通过裁判或决定的形式来要求立法机关履行立法职责。同时，修改《国家赔偿法》，将立法不作为引起的损害也列入到国家赔偿的范围内，在宪法诉讼中一并解决国家赔偿问题。
【作者简介】范懿,天津师范大学法学院2005级宪法与行政法专业硕士研究生；颜晨，天津师范大学法学,2005级经济法专业硕士研究生。
【关键词】立法不作为；救济；赔偿
【中图分类号】DF01 【文献标识码】A
【文章编号】1671-5969（2007）05-159-02
随着民主和法治的发展，立法机关的立法行为逐渐为人们所关注。立法机关的立法不作为和立法不适当等行为已经逐步被纳入法律调整的领域。立法是对利益的分配过程，立法不作为会导致对利益的分配不公正。研究立法不作为对于我国依法治国、建设法治国家、构建和谐社会具有重要意义。
一、立法不作为的理论分析
（一）立法不作为的概念
立法不作为是指立法机关对于应当制定、修改或废除的法律而没有实施相应的立法行为。立法不作为是立法机关消极不履行立法职责的表现。从宪法角度看，立法不作为是立法机关的失职，是一种违法的行为。
历史上典型的立法不作为案例是发生在日本的麻风病案。麻风病在20世纪50年代以前一直被认为是传染性极高又难以医治的高危险疾病。日本国会对于患有麻风病的病人制定了一部隔离法律，将所有麻风病人都隔离起来，防止传染的扩散，以维护公共利益。随着医学的发展，1953年起医学上已经确认麻风病是一种较低传染性的疾病。也就是说该隔离法律已经失去了通过限制少部分人的自由来保障大多数人自由的立法价值。基于保护麻风病患病者的人权的角度，从1953年起，国会就应当废除或修改该隔离法律，以恢复麻风病患病者的人身自由。然而，国会直到1996年才废除该法。在40多年的漫长期间内，麻风病患者的人权都得不到保障。因而，麻风病人针对国会的立法不作为行为提起了赔偿诉讼。
宪法将权力赋予国家机关的同时就将相应的义务即职责赋予了国家机关。对所赋予的权力的消极不履行就是对所负担的职责的违背，应当承担法律责任。对于立法机关，不适当的制定、修改或废止应当制定、修改或废止的法律，就是立法机关对所负担的义务的违背。立法机关因此需要承担相应的法律责任。有的学者还认为：“宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任。”笔者认为，由于我国的权力机关就是立法机关，因而立法不作为应当追究权力机关的宪法责任。
（二）立法不作为的构成要件
立法不作為既然是立法机关消极不履行立法职责的表现，那么其首要的构成要件就应当是立法机关负有宪法赋予的相应的立法义务，即负有应当制定、修改或废止某项法律的义务。该项义务或曰职责的存在，使得立法机关应当积极履行职责，及时应对社会对法律的需要。
立法活动应区分为羁束性立法和裁量性立法。羁束性立法是指立法机关根据宪法规定，应当制定、修改或废止某些法律的立法活动。这种情况下，立法机关通过立法活动赋予公民权利，属于法无明文规定即不可为的情况。例如根据物权法定原则，公民不能自行设定《物权法》或民法规定的物权种类以外的物权。对于羁束性立法，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。裁量性立法是指立法机关自行决定是否立法。例如，我国《宪法》第三十一条规定的：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”至于何为“必要时”，由立法机关自行裁量。如果不立法，需要考虑裁量是否具有瑕疵，若具有瑕疵则仍然构成立法不作为。
其次，要考虑立法机关的主观方面是否具有立法不作为的过错，包括故意和过失两种。立法活动受到社会实际和立法技术的制约，既不能制定没有实际实施可能的法律，也不能制定关于立法者本身根据科技发展根本预料不到的情况的法律。如果立法机关的不立法是因为客观不可抗力等非主观原因造成的，则不能追究立法机关不作为的责任。
再次，要考虑立法的客观方面。即如上所述，倘若立法机关不立法是因为客观不可能，或者客观不可抗力，例如洪水暴发，冲垮了立法机关的办公地点，而且交通不便，使得立法成员无法召集起来，无法进行立法活动，则不能要求立法机关立法，不能追究其不作为的义务。对于客观方面，有学者建议综合考虑相关因素：“(1)事项的紧迫程度和难易程度；(2)当时当地的主客观条件；(3)处理此类或同类事项所惯用的时间；(4)履行职责是否存在意志以外的阻却原因等。”
最后，还要考虑客体方面。立法活动涉及公众的范围广，如果任何人根据其个人利益认为法律应当但没有制定、修改或废止，就要求立法机关承担立法不作为的责任，那么必将对立法活动造成干涉和影响。因此，特别需要对立法不作为的客体范围予以界定。
笔者认为可以用行政法学上的“反射利益”的概念来限制立法不作为的客体范围。反射利益是指，公民所得的利益若是基于周围公众所普遍获得的利益而获得的，那么该利益并非公民个人所独有的利益，而是通过类似物理学上的“反射”现象，从公众利益中反射而获得的利益，是一种应当普遍获得的利益。对于反射利益，公民个人不可提起行政诉讼。同样的，笔者认为对于反射利益，公民也不可以要求立法机关进行立法，或者对立法机关的不立法行为追究立法不作为的责任。
二、对立法不作为的监督制约机制
我国是权力机关兼立法机关的政治制度，不同于西方三权分立的政治制度。因而，对于权力机关的立法活动没有相应的机关予以监督或制约。立法不作为的情况得不到有效的解决。我国现有的法律中规定了一些对人大立法活动的监督机制。例如，《立法法》第十二条第二款规定，全国人大常务委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向全国人大提出法律案，由主席团决定列入会议议程。同时，宪法也赋予了公民的申述、提议权，只不过公民的申述和建议并不一定像上述各机构那样能够启动全国人的立法程序。上述机构只能启动立法程序，对于立法不作为的行为缺乏制约机制，而且是否立法还需要立法机关本身的会议讨论来决定。因此，上述机构也仅仅起到的是立法启动程序，无法担当立法不作为的监督甚至制约和惩罚机构。
笔者建议，我国应当建立自己的宪法诉讼制度，通过宪法诉讼来制约立法不作为的行为，并且对立法不作为对公众合法权益造成的侵犯追究相应的赔偿责任。笔者建议，我国应当也建立相应的独立的宪法法院，通过公民向宪法法院起诉的方式，来向立法机关表达自己的观点；通过裁判或决定的形式来要求立法机关履行立法职责。同时，修改《国家赔偿法》，将立法不作为引起的损害也列入到国家赔偿的范围内，在宪法诉讼中一并解决国家赔偿问题。
【作者简介】范懿,天津师范大学法学院2005级宪法与行政法专业硕士研究生；颜晨，天津师范大学法学,2005级经济法专业硕士研究生。