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摘 要：非物质文化遗产是世界各地民族传统文化和传统知识不断传承、创新和积淀的成果，它既是文化多样化的熔炉，又是可持续发展的保证，更是人类创造力的重要源泉。华县皮影文化是我国重要的非物质文化遗产的一部分，其所受到的重视程度是不言而喻的。通过介绍非物质文化遗产的概念、特征、法律保护所面临的问题，等等，以华县皮影文化为典例来阐释我国非物质文化保护所面临的现状，以期对非物质文化遗产的法律保护提供些许理论支持。
关键词：非物质文化遗产；华县皮影文化；权利主体
中图分类号：K892.24 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0148-03
2012年，公布的人类非物质文化遗产名录中，中国共有26项，数量上排名世界第一。在国务院公布的国家级非物质文化遗产名录中，第一批是518个，第二批是510个，第三批是191个。在我国悠久的五千年历史中沉淀了太多的优秀文化，传统文化遗产是民族文化的象征，是人民通过劳动创造的精神成果，在保护国家和民族文化传承以及推动现代经济发展中起到了不容忽视的作用。可是，我国的非物质文化遗产却长期缺乏有效、合理的保护，例如在经济开发中对其的不当利用，在关于权利拥有人的确定方面没有真正落实，权利人之间利益的不均衡等现状。除此之外，外来文化也强烈冲击着本土文化，正所谓皮之不存毛将焉附，非物质文化遗产生存的环境已经渐渐消亡了，其最后的生存堪忧。所以，保护和弘扬我国的非物质文化遗产，势在必行，刻不容缓。
一、非物质文化遗产的概述
（一）诠释非物质文化遗产的含义
20世纪50年代即二战结束后，全世界的经济和政治基本处于一种百废待兴的状态，战争以及战后的大规模重建给世界各国的文化古迹和自然遗产带来了毁灭性的破坏。面临这样的环境，国际社会普遍认识到保护文化古迹和自然遗产的重要性。2003年10月，第32届联合国教科文组织全体大会通过《保护非物质文化遗产公约》；同年11月，宣布第二批“人类口头和非物质遗产代表作”，在本公约的第二条对其的定义是：“非物质文化遗产”，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产[1]。
2011年中国终于出台了关于非物质文化遗产保护的专门法律，即在中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条指出：法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所[2]。中国关于非物质文化遗产的规定基本借鉴国际上相关公约的规定。
（二）非物质文化遗产的特点
非物质文化遗产的特点是不脱离民族特殊的生活生产方式，并充分展示了这个民族的个性和习惯。其具体的特点如下：第一，具有传承性。它指的是非物质文化遗产具有被人类以集体、群体或个体方式一代接一代享用、继承或发展的性质。非物质文化遗产的传承性是由遗产的本质所决定的，换言之，就是我们的祖辈在长期的劳动过程中，经过一代代劳动人民的积累和改进并以师徒或团体的形式流传下来，逐渐形成今天的技能或习俗。第二，具有活遗产性。非物质文化遗产是以人为主线的活遗产。它传递的是一个民族、一个地区在一定时期的发展中所形成的特有文化信息，存在着应当世代传承的必要性，是这个地区文化的活化石。第三，通过以口传身授形式体现的传承性。在历史的发展中，非物质文化遗产没有得到与精英文化一样的正统地位，相关的史书也难有记载，它的传承形式主要靠口传心授，言传身教，具有很强的“口头性”，而很少以书面形式流传下来。第四，非物质性。非物质性是非物质文化遗产最重要特征。非物质性，是与满足人们物质生活基本需求的物质生产相对而言的。但所谓的非物质性，并非与物质完全对立，相反，许多的非物质文化遗产需要以物质为依托而呈现。以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶才是公约所保护的对象。非物质文化遗产的价值根本体现不在于其依托的物质载体，而在于其最终呈现的精神文化内涵。例如，节庆礼仪所代表的文化。
（三）华县皮影文化的介绍
皮影戏，又称“影子戏”或“灯影戏”，是一种以兽皮或纸板做成的人物剪影，在灯光照射下用白色的幕布，一边操纵戏曲人物，一边用当地流行的曲调唱述故事，同时配以打击乐器和弦乐，有浓厚的乡土气息，是我国民间广为流传的傀儡戏之一。从四千年前到21世纪的今天，皮影通过不同的方式展示了时代的特色，在几千的文化发展中，其历史悠久，但不同的史学家及戏剧艺术家对其起源及形成的问题影响最大的观点是“汉代说”：两千多年前，汉武帝爱妃李夫人染疾故去了，武帝的思念心切神情恍惚，终日不理朝政。大臣李少翁用棉帛裁成李夫人影像，涂上色彩，并在手脚处装上木杆。入夜围方帷，张灯烛，恭请皇帝端坐帐中观看。武帝看罢龙颜大悦，就此爱不释手。这个载入《汉书》的爱情故事，被认为是皮影戏最早的渊源。皮影戏是中国农业文明的产物，具有浓郁的乡土气息。在封建社会，农民对很多自然现象难以进行合理的解释，于是就简单地归结为鬼神作怪，由此产生了对鬼神的崇拜。皮影戏便是对鬼神崇拜的一种表现，是“以虔敬所有超自然的神为第一目的的艺术”。2005年1月，陕西省文化厅授予华县“陕西省民间艺术·皮影之乡”称号。2006年6月，华县皮影被国家文化部列入《国家首批非物质文化遗产保护名录》；2007年3月“华县皮影制作工艺”又被列入《陕西省首批非物质文化遗产保护名录》；2008年9月，华县皮影文化产业群被国家文化部命名为“国家文化产业示范基地”。 二、非物质文化遗产保护面临的法律理论困境
（一）保护非物质遗产的立法指导思想问题
在立法之初，对于建立一项法律制度而言，我们首先要弄清楚一下问题：为什么要制定这个制度？建立这个制度要解决什么样的法律问题？其立法的宗旨是什么？要体现何种法律利益关系？并且最终能够实现什么社会目的？对于非物质文化遗产而言，其真正的意义和价值不只是其本身的物体存在，而是其背后所反映的丰富多彩的世界各个民族的文化和其对人类文化形态多样性的贡献和在未来的实用性存在的可能，因此，力求全面适用于非物质文化遗产保护的法律制度必须以非物质文化遗产的保存和可持续利用作为立法的基石和目标。基于这个认知上，我们传统的以静态的物品作为重点的保护对象并且将保护的落脚点放在某些有形物品的管制上的方式已不是保护非物质文化遗产的最佳选择，这样的保护模式是不利于非物质文化遗产积极合理的利用，也不利于在制度建设上获得其他国家的合作与支持。典型例子是日本与韩国《文化财产保护法》，这些法律无一例外地将保护静态物品并限制其流动作为立法的基本切入点[3]。
近年来，非物质文化遗产保护工作得到了党中央、国务院的高度重视和肯定。但是在这几十年的文化法律制度的建设中，我国的非物质文化遗产保护还有以下问题：“要申报可保护”、“多利用少管理”的现象还不同程度地存在，这种重保护而轻开发利用的倾向相当明显；基层的保护工作机构大部分没有建立，往往依靠国家设立的行政管理机构来实现；对于如何更好地开发或是利用非物质文化遗产，许多地方没有专门工作人员，没有系统有效的理论研究，部分是靠自己以保护工作的实践为参照。在2011年之前，我国由于缺乏全国性的非物质文化遗产保护法律，使得非物质文化遗产的保护陷入了一些僵局，工作无法全面展开，保护工作尚未纳入法制化轨道，非物质文化遗产保护工作处于“无法可依”的状态。但是，2011年2月正式出台一部专门针对非物质文化遗产保护的法律，即《中华人民共和国非物质文化遗产法》。它的出台是我国在非物质文化遗产立法上的一大进步，体现了党和国家对非物质文化遗产保护的高度重视。虽然其本身还有相当的局限性，但是总体看来，我国目前已经初步建立起符合我国基本国情的非物质文化遗产保护制度。
（二）非物质文化遗产的权利主体难以确定
在确定一种法律关系之前，我们要知道这个法律关系中的主体、客体和权利内容。权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人[4]。对非物质文化遗产拥有者进行明确界定，是非物质文化遗产权利法律确认的前提。根据现在所知的历史材料，非物质文化遗产大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。它起源于民间，其初期的创始者往往是个人，但随着历史的推进，它不断受到后人的再创作，其形成和发展往往是某个民族或者地区连续创作的结果，所以不特定性和群体性使其权利主体无法得到确定[5]。例如，在华县皮影中，有的皮影雕刻的技术或产品是一个村庄群众集体的创造，在这种情况下，有关群体和这个群体所生活的地区或是地域就对这项传统知识共同享有所有权。然而在华县皮影文化资源通过旅游等经济手段得到开发和利用时，作为华县皮影文化权利主体的群体或个人，只有相对少部分通过皮影加工或是皮影的销售等能得到相应的经济收入外，更多的是大部分的经济价值并未反馈给真正的权利主体本身，也就未对其经济的发展起到促进作用。在其他的国家也大量存在这样的例子，当《狮子王》在世界各地热播的时候，那些拥有著作权、版权者在计算着银行账户是否有百万万美元进账时，而象征性的1英镑是起初根据其自己民族歌曲来改编曲目的非洲祖鲁族艺术家林达的报酬。在这种情况下，用传统知识产权的观点来确定非物质文化遗产的权利主体，要么会遗漏掉许多其他重要的相关主体，要么会导致主体的泛滥，因而无法对这些主体权益作到切实的保障[3]。
然而，现阶段我国对于“非物质文化遗产”的权利主体并没有明确的界定。这主要归结于以下的原因：一是，“非物质文化遗产”本身所具有的传承性、以口传身授的方式传承和非物质性等特征，国家或是朝代的更替、民族的变迁、自然灾害或是昔日环境的改变所形成的人口流动，致使出现大量的民族交错居住的现象，非物质文化遗产又再次进行新的传承，以致“非物质文化遗产”主体的确定极其复杂。另一方面，我国非物质文化遗产的保护还是相对以行政保护为主，将一些不具有主体资格的在行政法规中却赋予了类似主体资格的权利，如在非物质文化遗产申报上由一些省、自治区政府部门中的相关文化单位，或者是国家文化部，或者民间组织等作为申报非物质文化遗产的主体，而且这些行政规定并没有涉及所有权问题，仅仅只是赋予了其申报的权利。
（三）非物质文化遗产的权利性质难以确定
理论上近年来对非物质文化遗产保护权利性质的研究亦颇为热烈。这主要涉及法律性质问题。有学者认为应该将非物质文化遗产的保护作为政府责任，通过公权来保护非物质文化遗产。理由如下：非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。作为智力成果的一种，非物质文化遗产的形成是各族人民在长期劳动生活中创造的绚丽多彩的文化，充分体现了民族智慧与文明，是为这些人民所认可和接受的，也会在以后朝着他们所独具特色的方向成长。同时，相对于一般知识产权而言，因为其存续期较长，对于在长期的传承和发展中，无数的劳动人民在这个文化遗产中留下了自己时代的特色，使其具有一定的群体性和公共性，由此确定非物质文化遗产应具有公权性质。也有学者指出，有必要在公权保护之外用私权来保护非物质文化遗产，私权保护有助于非物质文化遗产的保存、保护与弘扬。非物质文化遗产应该是带有公权性质的私权：智力成果具有无形性、地域性，一个民族或地区传承该民族或地区所独特的民间习俗或传统习惯，这在表层上所反应的群体性、地域性特征是一目了然的也充分体现了明显的“公有领域”的现象，因此其也可以看作一种“集体私权”。除此之外，在现代法治中私权能够有效防止侵权行为的发生，保护权利主体的权利，因此将其定位为私权对非物质文化遗产的保护更有利。多数学者主张采取公权与私权并行，以相互结合的方式对非物质文化遗产进行保护。
就非物质文化遗产的保护而言，法律上的民事保护与法律上的行政保护并不能简单地互相取代。随着非物质文化遗产保护工作的逐步深入，近些年来各地陆续颁布了一些保护非物质文化遗产的地方性法规，但在整个国家层面的立法仍是空白。2011年颁布的《非物质文化遗产法》主要是一部行政法，在性质上与现行文物保护法相同。该法从不同的视角来进行非物质文化遗产的制度保护：首先，对非物质文化遗产的保护对象进行了明确区分；其次，将其性质定位于与现行文物保护法一样——以行政保护为主导；接着，在文化保护的具体措施中，坚持区别对待，通过对非物质文化遗产的研究将其保护方法进行不同的分类，建立不同的档案、认定办法来有效保护非物质文化遗产。《非物质文化遗产法》的出台，将更好地解决仅仅运用民事保护所带来的问题，例如在知识产权中无法确定的非物质文化遗产项目的知识产权归属问题，不能进行权利主张的问题，保护期限无法确定的问题，许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值的问题等等。综上而言，对非物质文化遗产来说，两种法律的保护手段或途径是并行不悖的。
参考文献：
[1]联合国教育、科学及文化组织《保护非物质遗产公约》[Z].
[2]《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条的规定[Z].
[3]唐广良.遗传资源与传统知识保护[C]//郑成思.知识产权文丛：第8卷.北京：中国方正出版社，2002.
[4]吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社，2007：314.
[5]王培新.内蒙古少数民族非物质文化遗产的法律保护[J].广播电视大学学报：哲学社会科学版，2008，（3）：28.
（责任编辑：石 银）
关键词：非物质文化遗产；华县皮影文化；权利主体
中图分类号：K892.24 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0148-03
2012年，公布的人类非物质文化遗产名录中，中国共有26项，数量上排名世界第一。在国务院公布的国家级非物质文化遗产名录中，第一批是518个，第二批是510个，第三批是191个。在我国悠久的五千年历史中沉淀了太多的优秀文化，传统文化遗产是民族文化的象征，是人民通过劳动创造的精神成果，在保护国家和民族文化传承以及推动现代经济发展中起到了不容忽视的作用。可是，我国的非物质文化遗产却长期缺乏有效、合理的保护，例如在经济开发中对其的不当利用，在关于权利拥有人的确定方面没有真正落实，权利人之间利益的不均衡等现状。除此之外，外来文化也强烈冲击着本土文化，正所谓皮之不存毛将焉附，非物质文化遗产生存的环境已经渐渐消亡了，其最后的生存堪忧。所以，保护和弘扬我国的非物质文化遗产，势在必行，刻不容缓。
一、非物质文化遗产的概述
（一）诠释非物质文化遗产的含义
20世纪50年代即二战结束后，全世界的经济和政治基本处于一种百废待兴的状态，战争以及战后的大规模重建给世界各国的文化古迹和自然遗产带来了毁灭性的破坏。面临这样的环境，国际社会普遍认识到保护文化古迹和自然遗产的重要性。2003年10月，第32届联合国教科文组织全体大会通过《保护非物质文化遗产公约》；同年11月，宣布第二批“人类口头和非物质遗产代表作”，在本公约的第二条对其的定义是：“非物质文化遗产”，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产[1]。
2011年中国终于出台了关于非物质文化遗产保护的专门法律，即在中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条指出：法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所[2]。中国关于非物质文化遗产的规定基本借鉴国际上相关公约的规定。
（二）非物质文化遗产的特点
非物质文化遗产的特点是不脱离民族特殊的生活生产方式，并充分展示了这个民族的个性和习惯。其具体的特点如下：第一，具有传承性。它指的是非物质文化遗产具有被人类以集体、群体或个体方式一代接一代享用、继承或发展的性质。非物质文化遗产的传承性是由遗产的本质所决定的，换言之，就是我们的祖辈在长期的劳动过程中，经过一代代劳动人民的积累和改进并以师徒或团体的形式流传下来，逐渐形成今天的技能或习俗。第二，具有活遗产性。非物质文化遗产是以人为主线的活遗产。它传递的是一个民族、一个地区在一定时期的发展中所形成的特有文化信息，存在着应当世代传承的必要性，是这个地区文化的活化石。第三，通过以口传身授形式体现的传承性。在历史的发展中，非物质文化遗产没有得到与精英文化一样的正统地位，相关的史书也难有记载，它的传承形式主要靠口传心授，言传身教，具有很强的“口头性”，而很少以书面形式流传下来。第四，非物质性。非物质性是非物质文化遗产最重要特征。非物质性，是与满足人们物质生活基本需求的物质生产相对而言的。但所谓的非物质性，并非与物质完全对立，相反，许多的非物质文化遗产需要以物质为依托而呈现。以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶才是公约所保护的对象。非物质文化遗产的价值根本体现不在于其依托的物质载体，而在于其最终呈现的精神文化内涵。例如，节庆礼仪所代表的文化。
（三）华县皮影文化的介绍
皮影戏，又称“影子戏”或“灯影戏”，是一种以兽皮或纸板做成的人物剪影，在灯光照射下用白色的幕布，一边操纵戏曲人物，一边用当地流行的曲调唱述故事，同时配以打击乐器和弦乐，有浓厚的乡土气息，是我国民间广为流传的傀儡戏之一。从四千年前到21世纪的今天，皮影通过不同的方式展示了时代的特色，在几千的文化发展中，其历史悠久，但不同的史学家及戏剧艺术家对其起源及形成的问题影响最大的观点是“汉代说”：两千多年前，汉武帝爱妃李夫人染疾故去了，武帝的思念心切神情恍惚，终日不理朝政。大臣李少翁用棉帛裁成李夫人影像，涂上色彩，并在手脚处装上木杆。入夜围方帷，张灯烛，恭请皇帝端坐帐中观看。武帝看罢龙颜大悦，就此爱不释手。这个载入《汉书》的爱情故事，被认为是皮影戏最早的渊源。皮影戏是中国农业文明的产物，具有浓郁的乡土气息。在封建社会，农民对很多自然现象难以进行合理的解释，于是就简单地归结为鬼神作怪，由此产生了对鬼神的崇拜。皮影戏便是对鬼神崇拜的一种表现，是“以虔敬所有超自然的神为第一目的的艺术”。2005年1月，陕西省文化厅授予华县“陕西省民间艺术·皮影之乡”称号。2006年6月，华县皮影被国家文化部列入《国家首批非物质文化遗产保护名录》；2007年3月“华县皮影制作工艺”又被列入《陕西省首批非物质文化遗产保护名录》；2008年9月，华县皮影文化产业群被国家文化部命名为“国家文化产业示范基地”。 二、非物质文化遗产保护面临的法律理论困境
（一）保护非物质遗产的立法指导思想问题
在立法之初，对于建立一项法律制度而言，我们首先要弄清楚一下问题：为什么要制定这个制度？建立这个制度要解决什么样的法律问题？其立法的宗旨是什么？要体现何种法律利益关系？并且最终能够实现什么社会目的？对于非物质文化遗产而言，其真正的意义和价值不只是其本身的物体存在，而是其背后所反映的丰富多彩的世界各个民族的文化和其对人类文化形态多样性的贡献和在未来的实用性存在的可能，因此，力求全面适用于非物质文化遗产保护的法律制度必须以非物质文化遗产的保存和可持续利用作为立法的基石和目标。基于这个认知上，我们传统的以静态的物品作为重点的保护对象并且将保护的落脚点放在某些有形物品的管制上的方式已不是保护非物质文化遗产的最佳选择，这样的保护模式是不利于非物质文化遗产积极合理的利用，也不利于在制度建设上获得其他国家的合作与支持。典型例子是日本与韩国《文化财产保护法》，这些法律无一例外地将保护静态物品并限制其流动作为立法的基本切入点[3]。
近年来，非物质文化遗产保护工作得到了党中央、国务院的高度重视和肯定。但是在这几十年的文化法律制度的建设中，我国的非物质文化遗产保护还有以下问题：“要申报可保护”、“多利用少管理”的现象还不同程度地存在，这种重保护而轻开发利用的倾向相当明显；基层的保护工作机构大部分没有建立，往往依靠国家设立的行政管理机构来实现；对于如何更好地开发或是利用非物质文化遗产，许多地方没有专门工作人员，没有系统有效的理论研究，部分是靠自己以保护工作的实践为参照。在2011年之前，我国由于缺乏全国性的非物质文化遗产保护法律，使得非物质文化遗产的保护陷入了一些僵局，工作无法全面展开，保护工作尚未纳入法制化轨道，非物质文化遗产保护工作处于“无法可依”的状态。但是，2011年2月正式出台一部专门针对非物质文化遗产保护的法律，即《中华人民共和国非物质文化遗产法》。它的出台是我国在非物质文化遗产立法上的一大进步，体现了党和国家对非物质文化遗产保护的高度重视。虽然其本身还有相当的局限性，但是总体看来，我国目前已经初步建立起符合我国基本国情的非物质文化遗产保护制度。
（二）非物质文化遗产的权利主体难以确定
在确定一种法律关系之前，我们要知道这个法律关系中的主体、客体和权利内容。权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人[4]。对非物质文化遗产拥有者进行明确界定，是非物质文化遗产权利法律确认的前提。根据现在所知的历史材料，非物质文化遗产大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。它起源于民间，其初期的创始者往往是个人，但随着历史的推进，它不断受到后人的再创作，其形成和发展往往是某个民族或者地区连续创作的结果，所以不特定性和群体性使其权利主体无法得到确定[5]。例如，在华县皮影中，有的皮影雕刻的技术或产品是一个村庄群众集体的创造，在这种情况下，有关群体和这个群体所生活的地区或是地域就对这项传统知识共同享有所有权。然而在华县皮影文化资源通过旅游等经济手段得到开发和利用时，作为华县皮影文化权利主体的群体或个人，只有相对少部分通过皮影加工或是皮影的销售等能得到相应的经济收入外，更多的是大部分的经济价值并未反馈给真正的权利主体本身，也就未对其经济的发展起到促进作用。在其他的国家也大量存在这样的例子，当《狮子王》在世界各地热播的时候，那些拥有著作权、版权者在计算着银行账户是否有百万万美元进账时，而象征性的1英镑是起初根据其自己民族歌曲来改编曲目的非洲祖鲁族艺术家林达的报酬。在这种情况下，用传统知识产权的观点来确定非物质文化遗产的权利主体，要么会遗漏掉许多其他重要的相关主体，要么会导致主体的泛滥，因而无法对这些主体权益作到切实的保障[3]。
然而，现阶段我国对于“非物质文化遗产”的权利主体并没有明确的界定。这主要归结于以下的原因：一是，“非物质文化遗产”本身所具有的传承性、以口传身授的方式传承和非物质性等特征，国家或是朝代的更替、民族的变迁、自然灾害或是昔日环境的改变所形成的人口流动，致使出现大量的民族交错居住的现象，非物质文化遗产又再次进行新的传承，以致“非物质文化遗产”主体的确定极其复杂。另一方面，我国非物质文化遗产的保护还是相对以行政保护为主，将一些不具有主体资格的在行政法规中却赋予了类似主体资格的权利，如在非物质文化遗产申报上由一些省、自治区政府部门中的相关文化单位，或者是国家文化部，或者民间组织等作为申报非物质文化遗产的主体，而且这些行政规定并没有涉及所有权问题，仅仅只是赋予了其申报的权利。
（三）非物质文化遗产的权利性质难以确定
理论上近年来对非物质文化遗产保护权利性质的研究亦颇为热烈。这主要涉及法律性质问题。有学者认为应该将非物质文化遗产的保护作为政府责任，通过公权来保护非物质文化遗产。理由如下：非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。作为智力成果的一种，非物质文化遗产的形成是各族人民在长期劳动生活中创造的绚丽多彩的文化，充分体现了民族智慧与文明，是为这些人民所认可和接受的，也会在以后朝着他们所独具特色的方向成长。同时，相对于一般知识产权而言，因为其存续期较长，对于在长期的传承和发展中，无数的劳动人民在这个文化遗产中留下了自己时代的特色，使其具有一定的群体性和公共性，由此确定非物质文化遗产应具有公权性质。也有学者指出，有必要在公权保护之外用私权来保护非物质文化遗产，私权保护有助于非物质文化遗产的保存、保护与弘扬。非物质文化遗产应该是带有公权性质的私权：智力成果具有无形性、地域性，一个民族或地区传承该民族或地区所独特的民间习俗或传统习惯，这在表层上所反应的群体性、地域性特征是一目了然的也充分体现了明显的“公有领域”的现象，因此其也可以看作一种“集体私权”。除此之外，在现代法治中私权能够有效防止侵权行为的发生，保护权利主体的权利，因此将其定位为私权对非物质文化遗产的保护更有利。多数学者主张采取公权与私权并行，以相互结合的方式对非物质文化遗产进行保护。
就非物质文化遗产的保护而言，法律上的民事保护与法律上的行政保护并不能简单地互相取代。随着非物质文化遗产保护工作的逐步深入，近些年来各地陆续颁布了一些保护非物质文化遗产的地方性法规，但在整个国家层面的立法仍是空白。2011年颁布的《非物质文化遗产法》主要是一部行政法，在性质上与现行文物保护法相同。该法从不同的视角来进行非物质文化遗产的制度保护：首先，对非物质文化遗产的保护对象进行了明确区分；其次，将其性质定位于与现行文物保护法一样——以行政保护为主导；接着，在文化保护的具体措施中，坚持区别对待，通过对非物质文化遗产的研究将其保护方法进行不同的分类，建立不同的档案、认定办法来有效保护非物质文化遗产。《非物质文化遗产法》的出台，将更好地解决仅仅运用民事保护所带来的问题，例如在知识产权中无法确定的非物质文化遗产项目的知识产权归属问题，不能进行权利主张的问题，保护期限无法确定的问题，许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值的问题等等。综上而言，对非物质文化遗产来说，两种法律的保护手段或途径是并行不悖的。
参考文献：
[1]联合国教育、科学及文化组织《保护非物质遗产公约》[Z].
[2]《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条的规定[Z].
[3]唐广良.遗传资源与传统知识保护[C]//郑成思.知识产权文丛：第8卷.北京：中国方正出版社，2002.
[4]吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社，2007：314.
[5]王培新.内蒙古少数民族非物质文化遗产的法律保护[J].广播电视大学学报：哲学社会科学版，2008，（3）：28.
（责任编辑：石 银）