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摘要：在擅自转让抵押财产情形，一方面在买受第三人行使涤除权情形，抵押权人可主张提前实现抵押权或将涤除的财产予以提存；另一方面在买受人善意取得转让的抵押财产情形，抵押权人可就该转让价款优先受偿，但以该价款存在为前提。
关键词：抵押物；擅自转让；涤除权；善意取得；优先受偿
中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）019-000-01
一、擅自转让抵押财产的理论争点
对于抵押人擅自转让抵押财产情形，尽管我国的物权法已出台并实施，但是理论界和实践界依然存在尚未统一的意见。对于我国《物权法》第191条第2款规定，在理论研究和司法实践中，存在如下两类观点：其一、有观点认为法律明确规定抵押物不得转让而为转让，该合同应当归为无效。也有观点认为受让人基于抵押人隐瞒已抵押的事实而享有合同撤销权，即将之认定为可撤销合同。基于上述两种观点，如被采纳的话，合同被认为无效或者被撤销，抵押权实现则变得简单，即抵押权人只需向抵押人主张即可，其不论该抵押物是否完成登记或者交付，理由是基于无效和被撤销，第三人应当直接将抵押物返还给抵押人，抵押物不受影响。此被认为抵押权人权益实现的途径一。其二，依据《物权法》第15条可知，我国立法对物权行为和债权行为予以区分，即应当认为抵押人转让抵押物的债权合同有效，只是不生物权变动的效力。笔者以为，之所以意见分歧，是因为抵押人、抵押权人、买受第三人的利益未能得到合理地平衡，有鉴于此，笔者拟从抵押权人权益实现的角度，就前述两种途径予以评析，提出自己的观点。
二、基于无效说对抵押权人权益实现的考量
探讨擅自转让抵押物合同是否为无效或被撤销成为抵押权实现的前提与关键。对此，宜将《物权法》第191条界定为管理性的强制性规范，不宜将该转让合同认定为无效，理由分析如下：
第一，从立法目的的角度，之所以规定不得转让抵押物，即为了保障抵押权人的利益，而这一目的只需依据第15条区分原则规制其不发生物权变动的效力即可达到，没必要介入一个与抵押权人利益没有太大关联的合同行为，进而否定该转让行为的效力；第二，从平衡当事人利益的角度，承认擅自转让抵押物的效力只是约束抵押人和买受第三人，并不直接涉及公共利益，反倒有利于交易的促成，符合鼓励交易的原则；第三，从诚实信用的角度，在当前强制性规范的范围过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以在有利时主张合同有效，对其不利时主张其无效，不利于诚实信用原则功能的发挥；第四，从合同自由的角度，对禁止性规定应当审查，但其审查的只是禁止性规定的目的是否构成作出这种对合同自由的侵犯的理由。[1]为了促成交易，在不对合同自由造成威胁的情形下，当前合同立法的趋势尽量限缩影响合同无效的因素，因此在擅自转让抵押物的情形，不宜将之认定为效力性的强制性规范，而使该合同归于无效；最后，最重要的一点是出于对交易安全维护的考虑，一概认定为合同无效，容易忽视对买受第三人利益的保护。
三、基于有效说对抵押权人权益实现的考量
认定转让合同有效，可以实现抵押权人、抵押人、受让第三人的利益衡量。对于抵押权人而言，即使转让合同有效，物权也可能不发生变动，这可以有效保障抵押权人的权利，防止抵押权受到不利影响，实践证明，这也是对抵押权有效的保护方法。对于受让第三人而言，转让合同的有效并不直接导致物权变动，一方面在需要登记使物权变动生效的情形，受让第三人可以通过查询抵押财产的权利状况，如果证实存在，可以主张承担违约责任，另一方面在不需要登记仅有交付物权变动即发生效力的情形，受让第三人可基于《物权法》第106条善意取得该抵押物的所有权。对于抵押人而言，合同有效可使其通过提前清偿债务或者另行担保方式的方式消除抵押权。因而，坚持有效说，抵押权人、抵押人与受让人的利益得到兼顾。然而相对于无效说，对抵押权人的保护明显削弱，尤其是在动产抵押的场合，于此，在坚持有效说背景下，笔者认为应当做如下考虑：
（一）出于物尽其用的考虑，应当肯定抵押人在不损害抵押权人利益的前提下，转让其所有的抵押物。于此，在抵押权人不同意的情形下，抵押权人利益的保护，可以有两种方式：一是抵押权人可以主张就转让价款提存或者优先受偿；二是基于对抵押物的需要，受让人可以向抵押权人支付一定的代价进行涤除，使抵押权消灭，这也是《物权法》第191条第2款规定的例外情形。在涤除权的行使，须在抵押权实现之前提出，且必须由受让第三人向抵押权人提出。[2]
（二）出于善意取得制度协调的考虑。在坚持有效说的前提下，受让人很可能善意取得抵押财产，抵押权人利益实现出现困难。于此情形，抵押权已经消灭，但如果抵押人没有将取得的价款用于清偿债务，将很难保障抵押权人的利益。因此，在抵押财产流转中，应当对善意取得的适用设置一定的限制，即抵押人取得的价款必须用于清偿债务，甚至若价款未支付，抵押权人亦可取得对价款请求权的权利。但是若价款已经被挪作他用或有关价款已被消耗殆尽，则抵押权人便不应享有额外的保护，因为抵押权不过是从厲于主债权的权利，抵押财产消灭后，抵押权人虽然可对代位物主张权利，但若该代位物已消失或被挪作他用，则抵押权人所享有的物权将不复存在，抵押权人只能对债务人主张债权。
四、结论
擅自转让抵押物情形中，为兼顾抵押人处分权与抵押权人权益的实现，应当坚持该转让合同有效说，可通过有以下两种途径实现：一方面在买受第三人行使涤除权情形，抵押权人可主张提前实现抵押权或将涤除的财产予以提存；另一方面在买受人善意取得转让的抵押财产情形，抵押权人可就该转让价款优先受偿，但以该价款存在为前提。据此，受让第三人可以有以下几种方式获得抵押物的所有权：第一，征得了抵押权人的同意受让抵押物；第二，受让第三人知晓抵押权存在，抵押权人未同意转让，抵押人通过向其行使涤除权获得所有权；第三，在动产抵押情形，受让第三人不知晓抵押权存在，仍可基于善意取得获得所有权。
参考文献：
[1]施瓦布.民法导论.郑冲，译.法律出版社，2006：470.
[2]许明月.抵押财产转让的立法模式选择与制度安排.现代法学，2006，2.
作者简介：傅远泓（1990-），男，民商法学硕士研究生。
关键词：抵押物；擅自转让；涤除权；善意取得；优先受偿
中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）019-000-01
一、擅自转让抵押财产的理论争点
对于抵押人擅自转让抵押财产情形，尽管我国的物权法已出台并实施，但是理论界和实践界依然存在尚未统一的意见。对于我国《物权法》第191条第2款规定，在理论研究和司法实践中，存在如下两类观点：其一、有观点认为法律明确规定抵押物不得转让而为转让，该合同应当归为无效。也有观点认为受让人基于抵押人隐瞒已抵押的事实而享有合同撤销权，即将之认定为可撤销合同。基于上述两种观点，如被采纳的话，合同被认为无效或者被撤销，抵押权实现则变得简单，即抵押权人只需向抵押人主张即可，其不论该抵押物是否完成登记或者交付，理由是基于无效和被撤销，第三人应当直接将抵押物返还给抵押人，抵押物不受影响。此被认为抵押权人权益实现的途径一。其二，依据《物权法》第15条可知，我国立法对物权行为和债权行为予以区分，即应当认为抵押人转让抵押物的债权合同有效，只是不生物权变动的效力。笔者以为，之所以意见分歧，是因为抵押人、抵押权人、买受第三人的利益未能得到合理地平衡，有鉴于此，笔者拟从抵押权人权益实现的角度，就前述两种途径予以评析，提出自己的观点。
二、基于无效说对抵押权人权益实现的考量
探讨擅自转让抵押物合同是否为无效或被撤销成为抵押权实现的前提与关键。对此，宜将《物权法》第191条界定为管理性的强制性规范，不宜将该转让合同认定为无效，理由分析如下：
第一，从立法目的的角度，之所以规定不得转让抵押物，即为了保障抵押权人的利益，而这一目的只需依据第15条区分原则规制其不发生物权变动的效力即可达到，没必要介入一个与抵押权人利益没有太大关联的合同行为，进而否定该转让行为的效力；第二，从平衡当事人利益的角度，承认擅自转让抵押物的效力只是约束抵押人和买受第三人，并不直接涉及公共利益，反倒有利于交易的促成，符合鼓励交易的原则；第三，从诚实信用的角度，在当前强制性规范的范围过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以在有利时主张合同有效，对其不利时主张其无效，不利于诚实信用原则功能的发挥；第四，从合同自由的角度，对禁止性规定应当审查，但其审查的只是禁止性规定的目的是否构成作出这种对合同自由的侵犯的理由。[1]为了促成交易，在不对合同自由造成威胁的情形下，当前合同立法的趋势尽量限缩影响合同无效的因素，因此在擅自转让抵押物的情形，不宜将之认定为效力性的强制性规范，而使该合同归于无效；最后，最重要的一点是出于对交易安全维护的考虑，一概认定为合同无效，容易忽视对买受第三人利益的保护。
三、基于有效说对抵押权人权益实现的考量
认定转让合同有效，可以实现抵押权人、抵押人、受让第三人的利益衡量。对于抵押权人而言，即使转让合同有效，物权也可能不发生变动，这可以有效保障抵押权人的权利，防止抵押权受到不利影响，实践证明，这也是对抵押权有效的保护方法。对于受让第三人而言，转让合同的有效并不直接导致物权变动，一方面在需要登记使物权变动生效的情形，受让第三人可以通过查询抵押财产的权利状况，如果证实存在，可以主张承担违约责任，另一方面在不需要登记仅有交付物权变动即发生效力的情形，受让第三人可基于《物权法》第106条善意取得该抵押物的所有权。对于抵押人而言，合同有效可使其通过提前清偿债务或者另行担保方式的方式消除抵押权。因而，坚持有效说，抵押权人、抵押人与受让人的利益得到兼顾。然而相对于无效说，对抵押权人的保护明显削弱，尤其是在动产抵押的场合，于此，在坚持有效说背景下，笔者认为应当做如下考虑：
（一）出于物尽其用的考虑，应当肯定抵押人在不损害抵押权人利益的前提下，转让其所有的抵押物。于此，在抵押权人不同意的情形下，抵押权人利益的保护，可以有两种方式：一是抵押权人可以主张就转让价款提存或者优先受偿；二是基于对抵押物的需要，受让人可以向抵押权人支付一定的代价进行涤除，使抵押权消灭，这也是《物权法》第191条第2款规定的例外情形。在涤除权的行使，须在抵押权实现之前提出，且必须由受让第三人向抵押权人提出。[2]
（二）出于善意取得制度协调的考虑。在坚持有效说的前提下，受让人很可能善意取得抵押财产，抵押权人利益实现出现困难。于此情形，抵押权已经消灭，但如果抵押人没有将取得的价款用于清偿债务，将很难保障抵押权人的利益。因此，在抵押财产流转中，应当对善意取得的适用设置一定的限制，即抵押人取得的价款必须用于清偿债务，甚至若价款未支付，抵押权人亦可取得对价款请求权的权利。但是若价款已经被挪作他用或有关价款已被消耗殆尽，则抵押权人便不应享有额外的保护，因为抵押权不过是从厲于主债权的权利，抵押财产消灭后，抵押权人虽然可对代位物主张权利，但若该代位物已消失或被挪作他用，则抵押权人所享有的物权将不复存在，抵押权人只能对债务人主张债权。
四、结论
擅自转让抵押物情形中，为兼顾抵押人处分权与抵押权人权益的实现，应当坚持该转让合同有效说，可通过有以下两种途径实现：一方面在买受第三人行使涤除权情形，抵押权人可主张提前实现抵押权或将涤除的财产予以提存；另一方面在买受人善意取得转让的抵押财产情形，抵押权人可就该转让价款优先受偿，但以该价款存在为前提。据此，受让第三人可以有以下几种方式获得抵押物的所有权：第一，征得了抵押权人的同意受让抵押物；第二，受让第三人知晓抵押权存在，抵押权人未同意转让，抵押人通过向其行使涤除权获得所有权；第三，在动产抵押情形，受让第三人不知晓抵押权存在，仍可基于善意取得获得所有权。
参考文献：
[1]施瓦布.民法导论.郑冲，译.法律出版社，2006：470.
[2]许明月.抵押财产转让的立法模式选择与制度安排.现代法学，2006，2.
作者简介：傅远泓（1990-），男，民商法学硕士研究生。