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摘 要 无论是英美法系，还是我国的部分刑法学者，都有在刑法中引入被害人的“比较责任”之呼声。其中，英美法系以Verga Bergelson的观点最具有代表性。然而，本文旨在以Vera Bergelson的观点为代表，指出现有理论框架下的不足，进而得出“比较责任”在刑法中尚缺乏建立的基础。
关键词 英美法 刑法 比较责任 基础匮乏
作者简介：李保霖，北京大学法学院。
Vera Bergelson在“行为人与被告——刑法中的比较责任”（Victims and Perpetrators： An Argument for Comparative Liability in Criminal Law）一文中认为，一些情况下，受害人行为可以作为全部正当化事由，而另一些情况只能减轻行为人的责任。比如，行为人为了使自己免于受害人的袭击行为而适度自我防卫致受害人死亡，自我防卫就可以成为案件的完全正当化事由；如果行为人的防卫行为超过必要的限度，就只能减轻刑事责任，对超过限度的部分负责，因为虽然受害人由于自己的行为抛弃了不被攻击的权利，但仍然保留免于受到不合比例的攻击的权利。此即，“有条件的权利原则”豍，“受害人因自己的行为而不得向行为人主张免受侵害，行为人的责任因此在受害人有过错的限度内予以减轻。”
一、“有条件的权利原则”存在的问题
（一）所违反之“义务”的界定
以VeraBergelson为代表的学者认为，“有条件的权利原则”为区分受害人的行为是否与案件结果有关，提供了切实可行的标准，即只有当受害人不履行对行为人的义务时，行为人的责任才因此予以减轻。该原则主要适用于挑衅行为，即只有当受害人的挑衅行为侵犯了行为人的权利时，受害人的挑衅行为才能在法律上认定。
本文认为，刑法可以对受害人没有违反法定义务的行为进行限制，只是在受害人违反法定义务的时候才引起刑事制裁，因为紧急避险就和受害人是否违反法定义务没有直接关系。
（二）“有条件的权利原则”在实践中适用的局限性
倘若真如英美法系的先驱学者所认为，在刑法中采纳比较责任，将会出现以下情况。
例，甲家中有一灭火器，邻居乙家里着火，为了救火，闯入甲的家中取走灭火器。无论甲的灭火器的来源——甲自己购买或者别人赠与，乙均可以紧急避险为由免受处罚。此例中，甲作为被侵入住宅的受害人，没有任何作为；但若是甲主动邀请乙到家中，则甲由于自己的行为导致自己权利受保护的范围缩小（指住宅免受侵犯的权利），这才是“有条件的权利原则”所要解决的问题。
假设受害人乙的行为属于能够影响行为人甲的刑事责任的范畴，例如，乙的挑衅行为就会减轻甲的刑事责任。从权利的角度解释，乙有不受他人侵害的权利，且该权利要求甲不得侵害乙；如果用有条件的权利原则解释，乙并非真正享有不受他人侵害的权利，其权利是有条件的，只有当乙没有实行挑衅行为时，才享有不受他人侵害的权利，而如果甲对乙的侵害行为，是对乙挑衅行为的回击，那么甲的行为就没有影响乙的权利。
上例中，由于甲是回击乙的过错行为，乙并没有不被甲侵害的权利，因为乙的权利只是有条件的，所以甲并没有违反乙的权利要求，即乙由于自己的过错行为而丧失了权利。
“有条件的权利原则”认为，受害人的过错会减少自己的权利，而不会使权利完全丧失。但有条件的权利，就像绝对权利，非有即无。所以，认为权利是有条件的，并不能解释权利为什么可以减少。上例中，乙挑衅甲，乙并没有减少自己不被侵害的权利，因为乙并不拥有这一权利。所以，乙的权利应附加具体条件，如果乙没有挑衅行为，那么乙就拥有不被侵害的权利；这一权利不会因为乙的挑衅行为而“减少”，从而减轻甲不实行侵害行为的义务；甲的行为没有违反这一不存在的权利。
举例说明，有条件的权利原则为何不能解释受害人过错和行为人责任之间的关联性。甲挑衅乙，丙没有挑衅乙，但乙却对甲和丙都进行了回击，即甲的挑衅行为只影响了乙的责任，挑衅前后，甲和丙都拥有相同的权利。
（三）权利的具体权能
Vera Bergelson在论述“权利可以减少”时指出，一项权利由很多具体的权利组成，例如，不被伤害的权利，由不被杀害、不被剥夺自由和财产等诸项权利构成。但这一表述还是没有从根本上回答权利为什么可以减少，因为当涉及其中具体的一项权利时，例如不被剥夺自由的权利的减少，又回到了问题的原点。
另外，Vera Bergelson一方面认为受害人可以由于自己的过错行为减少自己的权利，另一方面又主张用有条件的权利原则解释权利是如何丧失的。按照有条件的权利原则，“受害人可能由于自己的行为而丧失权利，那么行为人就不必为侵害失去的权利而承担责任”。这一解释，使“有条件的权利原则”与“权利的抛弃理论”颇为相近。例如，当行为进行正当防卫杀人时，受害人的权利就没有受到侵害，因为是受害人的进攻行为导致自己放弃了不被杀害的权利。
但两个理论虽然得出相同的结论，但也存在问题。假设受害人由于自己的过错丧失了权利，那么行为人就没有侵害任何權利，受害人过错就应该成为犯罪的完全正当化事由。但Bergelson在文中并不认可被害人过错作为完全正当化事由的观点，而是仅作为行为人的过错减轻因素。问题是，当受害人行为有过错时，行为人只能或者侵害了受害人权利，或者没侵害受害人权利，而不能两者兼顾。如果受害人由于自己的过错丧失了曾经拥有的权利，那么就必须还保留一些别的权利，否则行为人就没有权利可以侵害，侵害行为也就可以获得完全抗辩。
二、比较责任中的道德判断
受害人过错作为行为人的责任减轻因素这一原则，不应该强奸案件排除在外。典型案例是乙（女性）同意与甲的性行为，但是在性交过程中却改变主意，要求甲停止性行为；如果甲不停止，就构成强奸罪。这种情况下，可以认为受害人行为能够减轻行为人责任。因为无论受害人不同意性行为的表示发生在哪个阶段，只要做出不同意的表示，就属于强奸，不能适用责任减轻的原理。道理很简单，对于一个持续的过程，一个人若感到难以忍受，是不必一直坚持到整个过程完结的。如果认为一方有权要求另一方必须完成某项具有人身性质的过程，那么就违背了对于性自主权等人身权利。 有学者反对用道德原则判断受害人过错是否改变行为人的刑事责任的方法，理由是社会的多样性导致道德标准的多元化，并提出依据法律判断，只有当行为人有权要求受害人不做出过错行为时，行为人的责任才能因为受害人过错减轻。其中，行为人的权利，是指法律上的权利，而不是道德上的权利。
如果受害人按某种方式行为的权利是在道德层面，而非法律层面，就无法解释为了他人的利益而进行防卫的行为。英美法系中，为他人利益而防卫的权利只适用于家庭成员和具有紧密关系的结合体。这一权利起源于保护个人和家庭财产，现在已扩展为刑法上的“代位权”，即代替正遭受攻击的一方行使防卫权。这一权利的适用条件是，权利遭受侵害的一方是确定的。
采取“道德”的标准来判断“法律”上的责任，会使我们退回到“道义错误”的理论（doctrine of “moral wrong”）。根据此理论，如果一个人的行为是不道义的，那么即使不违法，也不能进行防卫。例如，一個人会因为仅仅做了一件违反道德的事情（比如，没有遵守诺言），就会丧失法律上的权利（比如，不受他人侵害的权利）。
鉴于以上各种原因，受保护的应为“法律”上的权利，而不是“道德”上的权利。上述观点的问题在于：
第一种情况，受害人有过错，但行为人责任不减轻。例如，穆斯林国家的法律禁止衣着暴露，所以当穆斯林少女在公共场所衣着暴露时，是不能部分减轻行为人责任的，因为受害人没有衣着暴露的权利。鉴于此，责任的判断原则应是 “行为人”有权要求受害人做过错行为。但在上述穆斯林国家的例子，受害人违反的权利究竟属于谁仍不明确，只能确定不是属于行为人。
如果认为受害人所违反的权利属于行为人，则不能涵盖所有情况。行为人正当防卫的案件中，受害人确实侵犯了行为人的权利；行为人对第三人实行正当防卫时，受害人的过错行为侵犯了第三人的权利，而不是行为人的权利。所以，Bergelson的判断原则不应当排除，虽然受害人的过错行为没有违反行为人的权利，但仍然缺乏做出该过错行为的权利的情况。
第二种情况，受害人有权做出过错行为，但行为人的刑事责任仍然可以改变。例如，受害人有挑衅行为人的权利，也实施了挑衅行为，行为人回击的刑事责任就会减轻。
根据上述两种情况的分析，受害人是否具有做出过错行为的权利，并不是与行为人责任减轻最相关的因素。首先，在上述关于穆斯林法律的例子中，之所以不愿意由于受害人穿着暴露而减轻行为人责任，是因为我们相信穆斯林和其他所有人一样，有自我选择着装的权利；而对自我防卫案件中的行为人减轻责任，是因为我们认为受害人在道德上没有做出攻击行为的权利。
综上，法律权利不能离开道德层面，因为“法律应该是什么”这一命题，离不开道德判断。
三、权利类型的划分
Vera Bergelson认为，“受害人同意”、“行为人自我防卫”和“受害人挑衅行为”都是受害人所具有的权利，且三者属于一个类型；但实际上，前两者的目的有根本不同。
“受害人同意”，是为了保护公民的自治权，即法律认为每个人都可以对自己的法益做出最佳的决定。一个人自愿同意抛弃自己的权利，表明其所同意的行为能够使自己的利益最大化，因而不能称为受害人，所以“受害人同意”（至少是明示同意）不应纳入比较责任体系。
Vera Bergelson认为受害人默示同意，也可影响他人对受害人所负有的义务，但不明确此项权能的目的。Bergelson所举的年轻人非法赛车致死的例子，受害人同意参赛，就等于默示同意接受参赛可能导致的风险，这种默示同意就可以减轻其他当事人的罪责。但这种默示同意究竟是为了保护受害人的自治权，还是为了保护其他当事人免受刑事追责，并不明确。
相比之下，“行为人的自我防卫”，则是为了保护行为人而不是受害人的法益。所以，把自我防卫和受害人同意这两项权能混为一谈。
四、特殊情况下的被害人行为
比较过错中最复杂的问题是受害人行为合法但不合理的情况。判断行为是否符合常理，应参考惯例和社会风俗。例如，为了防止电脑病毒的传播，某一部门要求全部电脑安装防火墙软件，当大家都积极响应的时候，不遵守要求的人就会被认为是不合常理。那么不合常理的行为会导致什么后果呢？可能遭受损害后的保险赔偿金额减少；而Bergelson所讨论的是电脑病毒制造者的罪责在多大程度上应该因受害人没有采取预防措施而减轻，答案并不明了。
本文认为，受害人过错只能降低犯罪的严重程度，从而减轻行为人的刑事责任；而犯罪的严重程度主要考虑两个因素——损害和罪责。一些情况下，受害人过错使侵害行为部分正当化，从而减轻行为人的罪责；另一些情况下，受害人过错会减少犯罪造成的损害。对损害归责，会经常与直接因果关系（proximate causation）联系在一起。如果受害人由于自己的过错遭受了比通常情况下更大的损害，那么行为人就不应该对受害人多遭受的损害负责。
五、总结
由于目前以英美法系为代表的比较责任的建立大多基于“权利的有条件原则”的基础之上，而该原则在复杂的实践中必然会遇到难以适应的情况。由于刑法内部的严谨性，倘若不能解决文中所述的复杂情形，则“比较责任”的吸收必然会对刑法的整个体系产生冲击。此外，以Vera Bergelson为代表的一派学者认为刑法中的权利不应包含道德因素，实际上是使法律与现有社会的道德基础相剥离，难以实现法律既定的功能。最后，对被害人行为的考虑，不仅包括合法性，还包括合理性。倘若忽略后者，必然会使刑法对实践中的被害人所造成的损害视而不见，从而不能对法益进行完整的保护。
关键词 英美法 刑法 比较责任 基础匮乏
作者简介：李保霖，北京大学法学院。
Vera Bergelson在“行为人与被告——刑法中的比较责任”（Victims and Perpetrators： An Argument for Comparative Liability in Criminal Law）一文中认为，一些情况下，受害人行为可以作为全部正当化事由，而另一些情况只能减轻行为人的责任。比如，行为人为了使自己免于受害人的袭击行为而适度自我防卫致受害人死亡，自我防卫就可以成为案件的完全正当化事由；如果行为人的防卫行为超过必要的限度，就只能减轻刑事责任，对超过限度的部分负责，因为虽然受害人由于自己的行为抛弃了不被攻击的权利，但仍然保留免于受到不合比例的攻击的权利。此即，“有条件的权利原则”豍，“受害人因自己的行为而不得向行为人主张免受侵害，行为人的责任因此在受害人有过错的限度内予以减轻。”
一、“有条件的权利原则”存在的问题
（一）所违反之“义务”的界定
以VeraBergelson为代表的学者认为，“有条件的权利原则”为区分受害人的行为是否与案件结果有关，提供了切实可行的标准，即只有当受害人不履行对行为人的义务时，行为人的责任才因此予以减轻。该原则主要适用于挑衅行为，即只有当受害人的挑衅行为侵犯了行为人的权利时，受害人的挑衅行为才能在法律上认定。
本文认为，刑法可以对受害人没有违反法定义务的行为进行限制，只是在受害人违反法定义务的时候才引起刑事制裁，因为紧急避险就和受害人是否违反法定义务没有直接关系。
（二）“有条件的权利原则”在实践中适用的局限性
倘若真如英美法系的先驱学者所认为，在刑法中采纳比较责任，将会出现以下情况。
例，甲家中有一灭火器，邻居乙家里着火，为了救火，闯入甲的家中取走灭火器。无论甲的灭火器的来源——甲自己购买或者别人赠与，乙均可以紧急避险为由免受处罚。此例中，甲作为被侵入住宅的受害人，没有任何作为；但若是甲主动邀请乙到家中，则甲由于自己的行为导致自己权利受保护的范围缩小（指住宅免受侵犯的权利），这才是“有条件的权利原则”所要解决的问题。
假设受害人乙的行为属于能够影响行为人甲的刑事责任的范畴，例如，乙的挑衅行为就会减轻甲的刑事责任。从权利的角度解释，乙有不受他人侵害的权利，且该权利要求甲不得侵害乙；如果用有条件的权利原则解释，乙并非真正享有不受他人侵害的权利，其权利是有条件的，只有当乙没有实行挑衅行为时，才享有不受他人侵害的权利，而如果甲对乙的侵害行为，是对乙挑衅行为的回击，那么甲的行为就没有影响乙的权利。
上例中，由于甲是回击乙的过错行为，乙并没有不被甲侵害的权利，因为乙的权利只是有条件的，所以甲并没有违反乙的权利要求，即乙由于自己的过错行为而丧失了权利。
“有条件的权利原则”认为，受害人的过错会减少自己的权利，而不会使权利完全丧失。但有条件的权利，就像绝对权利，非有即无。所以，认为权利是有条件的，并不能解释权利为什么可以减少。上例中，乙挑衅甲，乙并没有减少自己不被侵害的权利，因为乙并不拥有这一权利。所以，乙的权利应附加具体条件，如果乙没有挑衅行为，那么乙就拥有不被侵害的权利；这一权利不会因为乙的挑衅行为而“减少”，从而减轻甲不实行侵害行为的义务；甲的行为没有违反这一不存在的权利。
举例说明，有条件的权利原则为何不能解释受害人过错和行为人责任之间的关联性。甲挑衅乙，丙没有挑衅乙，但乙却对甲和丙都进行了回击，即甲的挑衅行为只影响了乙的责任，挑衅前后，甲和丙都拥有相同的权利。
（三）权利的具体权能
Vera Bergelson在论述“权利可以减少”时指出，一项权利由很多具体的权利组成，例如，不被伤害的权利，由不被杀害、不被剥夺自由和财产等诸项权利构成。但这一表述还是没有从根本上回答权利为什么可以减少，因为当涉及其中具体的一项权利时，例如不被剥夺自由的权利的减少，又回到了问题的原点。
另外，Vera Bergelson一方面认为受害人可以由于自己的过错行为减少自己的权利，另一方面又主张用有条件的权利原则解释权利是如何丧失的。按照有条件的权利原则，“受害人可能由于自己的行为而丧失权利，那么行为人就不必为侵害失去的权利而承担责任”。这一解释，使“有条件的权利原则”与“权利的抛弃理论”颇为相近。例如，当行为进行正当防卫杀人时，受害人的权利就没有受到侵害，因为是受害人的进攻行为导致自己放弃了不被杀害的权利。
但两个理论虽然得出相同的结论，但也存在问题。假设受害人由于自己的过错丧失了权利，那么行为人就没有侵害任何權利，受害人过错就应该成为犯罪的完全正当化事由。但Bergelson在文中并不认可被害人过错作为完全正当化事由的观点，而是仅作为行为人的过错减轻因素。问题是，当受害人行为有过错时，行为人只能或者侵害了受害人权利，或者没侵害受害人权利，而不能两者兼顾。如果受害人由于自己的过错丧失了曾经拥有的权利，那么就必须还保留一些别的权利，否则行为人就没有权利可以侵害，侵害行为也就可以获得完全抗辩。
二、比较责任中的道德判断
受害人过错作为行为人的责任减轻因素这一原则，不应该强奸案件排除在外。典型案例是乙（女性）同意与甲的性行为，但是在性交过程中却改变主意，要求甲停止性行为；如果甲不停止，就构成强奸罪。这种情况下，可以认为受害人行为能够减轻行为人责任。因为无论受害人不同意性行为的表示发生在哪个阶段，只要做出不同意的表示，就属于强奸，不能适用责任减轻的原理。道理很简单，对于一个持续的过程，一个人若感到难以忍受，是不必一直坚持到整个过程完结的。如果认为一方有权要求另一方必须完成某项具有人身性质的过程，那么就违背了对于性自主权等人身权利。 有学者反对用道德原则判断受害人过错是否改变行为人的刑事责任的方法，理由是社会的多样性导致道德标准的多元化，并提出依据法律判断，只有当行为人有权要求受害人不做出过错行为时，行为人的责任才能因为受害人过错减轻。其中，行为人的权利，是指法律上的权利，而不是道德上的权利。
如果受害人按某种方式行为的权利是在道德层面，而非法律层面，就无法解释为了他人的利益而进行防卫的行为。英美法系中，为他人利益而防卫的权利只适用于家庭成员和具有紧密关系的结合体。这一权利起源于保护个人和家庭财产，现在已扩展为刑法上的“代位权”，即代替正遭受攻击的一方行使防卫权。这一权利的适用条件是，权利遭受侵害的一方是确定的。
采取“道德”的标准来判断“法律”上的责任，会使我们退回到“道义错误”的理论（doctrine of “moral wrong”）。根据此理论，如果一个人的行为是不道义的，那么即使不违法，也不能进行防卫。例如，一個人会因为仅仅做了一件违反道德的事情（比如，没有遵守诺言），就会丧失法律上的权利（比如，不受他人侵害的权利）。
鉴于以上各种原因，受保护的应为“法律”上的权利，而不是“道德”上的权利。上述观点的问题在于：
第一种情况，受害人有过错，但行为人责任不减轻。例如，穆斯林国家的法律禁止衣着暴露，所以当穆斯林少女在公共场所衣着暴露时，是不能部分减轻行为人责任的，因为受害人没有衣着暴露的权利。鉴于此，责任的判断原则应是 “行为人”有权要求受害人做过错行为。但在上述穆斯林国家的例子，受害人违反的权利究竟属于谁仍不明确，只能确定不是属于行为人。
如果认为受害人所违反的权利属于行为人，则不能涵盖所有情况。行为人正当防卫的案件中，受害人确实侵犯了行为人的权利；行为人对第三人实行正当防卫时，受害人的过错行为侵犯了第三人的权利，而不是行为人的权利。所以，Bergelson的判断原则不应当排除，虽然受害人的过错行为没有违反行为人的权利，但仍然缺乏做出该过错行为的权利的情况。
第二种情况，受害人有权做出过错行为，但行为人的刑事责任仍然可以改变。例如，受害人有挑衅行为人的权利，也实施了挑衅行为，行为人回击的刑事责任就会减轻。
根据上述两种情况的分析，受害人是否具有做出过错行为的权利，并不是与行为人责任减轻最相关的因素。首先，在上述关于穆斯林法律的例子中，之所以不愿意由于受害人穿着暴露而减轻行为人责任，是因为我们相信穆斯林和其他所有人一样，有自我选择着装的权利；而对自我防卫案件中的行为人减轻责任，是因为我们认为受害人在道德上没有做出攻击行为的权利。
综上，法律权利不能离开道德层面，因为“法律应该是什么”这一命题，离不开道德判断。
三、权利类型的划分
Vera Bergelson认为，“受害人同意”、“行为人自我防卫”和“受害人挑衅行为”都是受害人所具有的权利，且三者属于一个类型；但实际上，前两者的目的有根本不同。
“受害人同意”，是为了保护公民的自治权，即法律认为每个人都可以对自己的法益做出最佳的决定。一个人自愿同意抛弃自己的权利，表明其所同意的行为能够使自己的利益最大化，因而不能称为受害人，所以“受害人同意”（至少是明示同意）不应纳入比较责任体系。
Vera Bergelson认为受害人默示同意，也可影响他人对受害人所负有的义务，但不明确此项权能的目的。Bergelson所举的年轻人非法赛车致死的例子，受害人同意参赛，就等于默示同意接受参赛可能导致的风险，这种默示同意就可以减轻其他当事人的罪责。但这种默示同意究竟是为了保护受害人的自治权，还是为了保护其他当事人免受刑事追责，并不明确。
相比之下，“行为人的自我防卫”，则是为了保护行为人而不是受害人的法益。所以，把自我防卫和受害人同意这两项权能混为一谈。
四、特殊情况下的被害人行为
比较过错中最复杂的问题是受害人行为合法但不合理的情况。判断行为是否符合常理，应参考惯例和社会风俗。例如，为了防止电脑病毒的传播，某一部门要求全部电脑安装防火墙软件，当大家都积极响应的时候，不遵守要求的人就会被认为是不合常理。那么不合常理的行为会导致什么后果呢？可能遭受损害后的保险赔偿金额减少；而Bergelson所讨论的是电脑病毒制造者的罪责在多大程度上应该因受害人没有采取预防措施而减轻，答案并不明了。
本文认为，受害人过错只能降低犯罪的严重程度，从而减轻行为人的刑事责任；而犯罪的严重程度主要考虑两个因素——损害和罪责。一些情况下，受害人过错使侵害行为部分正当化，从而减轻行为人的罪责；另一些情况下，受害人过错会减少犯罪造成的损害。对损害归责，会经常与直接因果关系（proximate causation）联系在一起。如果受害人由于自己的过错遭受了比通常情况下更大的损害，那么行为人就不应该对受害人多遭受的损害负责。
五、总结
由于目前以英美法系为代表的比较责任的建立大多基于“权利的有条件原则”的基础之上，而该原则在复杂的实践中必然会遇到难以适应的情况。由于刑法内部的严谨性，倘若不能解决文中所述的复杂情形，则“比较责任”的吸收必然会对刑法的整个体系产生冲击。此外，以Vera Bergelson为代表的一派学者认为刑法中的权利不应包含道德因素，实际上是使法律与现有社会的道德基础相剥离，难以实现法律既定的功能。最后，对被害人行为的考虑，不仅包括合法性，还包括合理性。倘若忽略后者，必然会使刑法对实践中的被害人所造成的损害视而不见，从而不能对法益进行完整的保护。