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摘要：《刑法修正案（九）》草案增设的第120条之三，引起了社会各界的广泛关注和争论。在极端主义犯罪日益严重的情况下，有必要增设该条文。该罪只有犯罪既遂的形态；违法构成要件是行为人利用极端主义煽动、胁迫的行为；但该条文应将“群众”修改为“他人”；在法定刑设置上增加并用或者选择适用剥夺政治权利；“情节严重”、“情节特别严重”表述模糊，建议作出明确解释。
关键词：《刑法修正案（九）》草案；极端主义；煽动；胁迫；群众；破坏法律实施
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0076-02
2014年10月27日，《刑法修正案（九）》草案初次提请十二届全国人大常委会第十一次会议审议。据悉，草案能够进入本次人大常委会的会议议程，是因为一段时间以来，全国人大代表、政法机关等都提出了修改刑法的意见。
草案加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩罚力度；引起社会各界的广泛关注和争论。其中，增设了120条之三：利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
一、增设该条文的必要性
在刑法中增设该条文十分必要。近年来，无论是国外还是国内遭受极端主义袭击的事件，屡见不鲜；目前，我国对恐怖主义、极端主义犯罪等造成严重危害后果的，还没有明确的规定。在司法实践中，只有当恐怖主义、极端主义犯罪触犯其他罪名，才以所触犯的罪名定罪处罚。这就更进一步放纵了恐怖分子和极端分子，助长了他们嚣张的气焰。而极端主义犯罪不仅侵犯公民的人身和财产权利，而且也对国家安全和公共安全具有极大的危害。我国打击恐怖主义和极端主义活动，需要刑法的前置保护。暴力恐怖活动犯罪与普通刑事犯罪不同，恐怖活动一旦发生，无论是否得逞，都会造成社会恐慌，因此，应对恐怖分子、极端分子给予严厉的刑罚处罚，弥补刑法漏洞乃众望所归。
《刑法修正案（九）》草案增设的第120条之三，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，给予相应的刑罚处罚。该条所规定的是极端主义犯罪的行为，但又有其特殊之处。行为人利用极端主义来实施犯罪行为，通过煽动、胁迫的手段迫使被害人实施破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。一方面，侵犯了被害人的人身和财产安全，同时也给被害人的身心健康造成极大的危害。另一方面，通过煽动、胁迫的手段，破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施，严重危害国家安全，对国家主权造成极大的威胁；严重破坏社会和谐；制造民族仇恨，严重破坏民族团结；使极端主义思想广泛渗透，并且不利于国家政治、经济等的发展。
在刑法中增设该条文，有利于实现司法公正和刑法的规范保护任务，以实现刑法的预防目的。极端主义犯罪有极大的社会危害性，后果极其严重不但危害国家安全、公共安全，同时危害公民的生命、财产安全，有必要给予严厉制裁。刑法的目的在于预防犯罪，将极端主义入罪，以刑罚来震慑极端分子使其理性的约束自己的行为才能有效地控制极端主义对国家安全、公共安全，以及公民的生命、财产安全的威胁。
二、对该条文的理解
（一）该罪名的犯罪构成。
《刑法修正案（九）》草案增设的第120条之三：利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，给予相应的刑法处罚。行为人实施的是煽动、胁迫的行为；被害人实施的是破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。下面着重论述该罪名的客观方面和主观方面。
1.该罪名的客观方面。
该罪名的客观方面是指行为人利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，情节严重及情节特别严重的行为。
极端主义是指政治主张偏激，且采用极端手段实施政治目的的活动。该种犯罪的前提条件是利用极端主义，即利用偏激的政治主张，采用极端手段实施犯罪活动，且该种犯罪活动具有某种政治目的。近年来，我国极端主义势力膨胀，且社会危害性大，极端分子在无知的刺激下，失去理智，肆意践踏法律，对公共安全、公民的生命、财产安全构成了极大威胁。
“煽动”一词在《辞海》中解释曰：“怂恿、鼓动”。《现代汉语大辞典》解释为“鼓动别人去做坏事或者不应该做的事”。刑法中的煽动是指行为人以劝诱、造谣、诽谤或者其他方法，蛊惑人心；怂恿、鼓动他人去实施违法犯罪行为的行为。煽动的表现形式多种多样，可以采取公开的形式；也可以采取秘密的形式；可以是语言形式；也可以是文字形式，如张贴海报、散发标语、传单等。无论采用何种方式，煽动的行为方式只能是作为。煽动在不同的罪名当中，具有不同的含义。在该条的规定当中，煽动是指怂恿、鼓动他人去实施违法犯罪行为；具体表现形式是通过语言的交流和沟通来达到目的；当然也不排除行为人在小范围的群众当中以秘密散发传单的手段完成犯罪行为。
“胁迫”是指行为人并不直接诉诸武力，而是采取一定的方法使被害人产生心理恐惧，然后被害人就范。胁迫主要有以下几种手段：（1）以暴力进行威胁；（2）利用被害人的隐私、劣迹，以损毁被害人或者其近亲属的名誉、人格相威胁；（3）利用从属关系进行威胁；（4）利用求助关系要挟对方，迫使被害人接受自己的意志；（5）其他。如利用迷信、谣言，使被害人处于紧张状态，听任行为人的摆布。胁迫的形式多种多样。在该条的规定当中，行为人可以使用上述任意一种形式来完成犯罪行为，实现犯罪目的。
“群众”一词在《国语.周上》中有“兽三为群，人三為众”。由此可知，群众即为多人的聚合体。在刑法中的含义是指不特定的多数人，即三人以上。因此，该条所规定的犯罪对象是不特定的多数人。 该行为的具体表现形式就是极端分子极力维护极端行为，大肆宣扬极端主义思想，使极端主义思想广泛渗透。尤其是极端分子营造泛清真化氛围。所谓的泛清真化，是指一切物品都要清真。
2.该罪名的主观方面。
在认识因素上，行为人认识到自己利用极端主义煽动、胁迫的行为会造成危害社会的后果，即行为人对自己的行为是明知。在意志因素上，行为人对危害后果持希望发生的态度。行为人在主观上有破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的目的，并且希望这样的危害后果发生。因此行为人在主观上是故意的。
（二）该罪名的犯罪形态。
该条文所规定的犯罪行为是行为犯，即只要行为人实施了利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为便构成犯罪。在该条中，只要发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果，便既遂。但是实行行为需要一个过程，达到一定的程度，才能视为行为的完成。如果由于行为人意志以外的原因未能实现行为人希望、放任的结果，则该行为未遂。但是如果行为人在犯罪预备阶段主动放弃违法犯罪行为，则是预备阶段的中止；如果行为人在实施犯罪行为的过程中害怕受到刑法处罚，主动放弃或者采取有效措施阻止被害人实施犯罪行为，则是犯罪中止。因此，区别该条所规定的犯罪行为的既遂、未遂的标准，是行为人着手以后，是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害結果。
（三）该条文的罪数形态。
在司法实践中，行为人实施煽动、胁迫型犯罪的过程中，行为人的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名，如何处罚显得十分重要。应按以下两种方法进行处罚：
1.行为人实施煽动、胁迫型犯罪的过程中，行为人的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的，应该按照牵连犯的处罚原则进行处罚。如行为人在煽动、胁迫的过程中，使用损毁被害人或者其近亲属的名誉、人格的威胁方法，同时触犯了诽谤罪的，对行为人应从一重处罚，即以该条文进行定罪处罚，而不实行数罪并罚。
2.行为人实施煽动、胁迫型犯罪的行为时，自己亲自实施了某些关联行为，分别按以下两种方法定罪处罚：（1）行为人在实施该犯罪行为时，同时又实施了其他犯罪行为的，应当进行数罪并罚。如行为人在实施该行为时，以暴力胁迫为手段，致使被害人重伤或者死亡的，则应以该罪和故意伤害罪或者故意杀人罪进行数罪并罚。（2）行为人在实施该犯罪行为时，又实施了其他关联的犯罪行为，则应该煽动、胁迫的行为作为量刑情节予以考虑，而不实行数罪并罚。如行为人以实施聚众扰乱社会秩序罪为目的，煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的社会管理等制度实施的，则应将煽动、胁迫的行为作为量刑情节，给予行为人以扰乱社会秩序罪进行定罪处罚。
（四）该罪名的入罪条件。
该条文规定情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。如何鉴定情节严重、情节特别严重，成为量刑的重点。应从以下几方面鉴定：
1.行为人实施煽动和胁迫的次数。行为人实施该行为的次数至关重要。行为人只要实施一次就可以构成本罪；那么行为人在被侦查机关发现之前实施三次或者数十次甚至上百次，是否构成情节严重或者情节特别严重。当然，在司法实践中不能准确地以三次为情节严重、三次以上为情节特别严重。应该根据具体的案件情况定罪量刑。故应当将行为人实施煽动和胁迫的次数作为确定情节严重、情节特别严重的参考标准。
2.行为人实施煽动和胁迫的次数。行为人实施煽动、胁迫的手段不同，对被害人的威胁程度不同；手段越残忍则对被害人的威胁越大。同时也可构成不同程度的犯罪。如果行为人煽动和胁迫的手段极其残忍，对被害人造成极大的身体和心理伤害，则应根据案件的具体情况，认定为情节严重或者情节特别严重。
3.行为人实施煽动、胁迫的对象。根据本条的规定，行为人实施煽动、胁迫的对象为群众。（1）根据群众年龄的不同，可以划分为成年人和未成年人。如果行为人故意针对未成年人进行煽动和胁迫，对未成年人的心理造成极大的伤害，有碍未成年的健康成长。从国家保护未成年人合法权益的角度讲，应根据具体案件情况，认定为情节严重或者情节特别严重，加大处罚力度。（2）根据群众的行为能力，可以分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。限制行为能力人包括未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。无行为能力人和不能完全辨认自己行为的精神病人，缺乏相应的辨别是非和善恶的能力，如果行为人故意针对无行为能力人和不能完全辨认自己行为的精神病人进行煽动和胁迫，犯罪行为极易发生，犯罪后果也极为严重。故应根据具体情况，认定为情节严重或者情节特别严重。
三、对该条文的评价
针对近年来暴力恐怖犯罪逐渐增加，并出现新特点和新情况，草案增加了一系列关于恐怖主义、极端主义的犯罪规定。草案的目的在于预防和打击恐怖主义、极端主义犯罪，维护社会秩序、促进法治社会的建设。
草案增设的第120条之三，仍有不完善的地方，故提出以下三点修改建议：
（一）将“群众”修改为“他人”。
“群众”在刑法中是指不特定的多数人，必须是三人以上。“他人”则是指除了行为人以外的人；可以是一人，也可以是多人。由此可知，他人包括群众。该条这样规定实际提高了入罪的标准，不利于打击极端主义犯罪；将“群众”修改为“他人”，可以弥补行为人煽动、胁迫一人或者两人实施该种犯罪的法律漏洞，更有效地预防和打击极端主义。
（二）在法定刑设置上均增加并用或者选择适用剥夺政治权利。
《刑法修正案（九）》草案的第6条规定，在第120条之后增加了四条，其中只有第120之二的第一档法定刑中设置了剥夺政治权利的附加刑，其余的恐怖主义和极端主义犯罪均未设置剥夺政治权利的附加刑。笔者认为，应当在第120条之三增加并用或者选择适用剥夺政治权利的法定刑。极端主义犯罪在本质上是与主流政治意识形态相冲突的一类犯罪，尤其是政治性的极端主义、恐怖主义犯罪，是典型的政治犯。其活动的目的旨在破坏社会秩序、破坏国家管理和政治活动。其危害性极大，不仅危害国家安全、公共安全，对公民的生命、财产安全构成极大威胁。从刑法的有效性角度来讲，剥夺极端主义犯罪行为人参加国家管理和政治活动权利，才能有效遏制和打击极端主义犯罪。因此，对极端主义犯罪，在法定刑上增加并用或者选择适用剥夺政治权利是必要的。
（三）明确“情节严重”、“情节特别严重”。
《刑法修正案（九）》草案增设的120之三中规定了“情节严重”、“情节特别严重”的加重处罚情节。明确了该罪加重处罚的程度限制，有利于定罪量刑，体现了罪刑相适应的原则。但对于“情节严重”、“情节特别严重”没有确定的标准，在司法实践中，很难进行准确定罪量刑；并且也给予法官极大的自由裁量权，无法保证司法公正。建议在此次立法中增加对于“情节严重”、“情节特别严重”的具体情形列举，或者出台相关的司法解释予以明确。
综上，修改后的条文应为：利用极端主义煽动、胁迫他人破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑剥夺政治权利，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑剥夺政治权利，并处罚金或者没收财产。
参考文献：
[1]李琪：《中亚地区安全化矩阵中的极端主义和恐怖主义问题》，载《新疆师范大学学报》2013年3月第2期。
[2]王嘎：《极端主义对中亚政治稳定的威胁》，载《宁夏社会科学》2002年9月第5期。
[3]皮勇：《全球化信息化背景下我国网络恐怖活动及其犯罪立法研究》，载《政法论丛》2015年2月第1期。
[4]陈黎阳：《俄罗斯对于极端民族主义的调控》，载《世界经济与政治论坛》2009年第6期。
[5]胡田野：《借鉴与完善：遏制宗教极端主义的立法研究》，载《新疆大学学报》2013年10月第5期。
[6]罗伯特·诺奇克：《极端主义的特征》，载《东吴学术》2012年第1期。
[7]魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，载《云南法学》1999年第1期。
[8]陈忠槐：《论犯罪的胁迫手段》，载《政法论坛》1986年第5期。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版。
作者简介：鱼光娜，陕西榆林人；西北政法大学2015级公安学院诉讼法学（侦查学）研究生，学号：1513090369。
关键词：《刑法修正案（九）》草案；极端主义；煽动；胁迫；群众；破坏法律实施
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0076-02
2014年10月27日，《刑法修正案（九）》草案初次提请十二届全国人大常委会第十一次会议审议。据悉，草案能够进入本次人大常委会的会议议程，是因为一段时间以来，全国人大代表、政法机关等都提出了修改刑法的意见。
草案加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩罚力度；引起社会各界的广泛关注和争论。其中，增设了120条之三：利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
一、增设该条文的必要性
在刑法中增设该条文十分必要。近年来，无论是国外还是国内遭受极端主义袭击的事件，屡见不鲜；目前，我国对恐怖主义、极端主义犯罪等造成严重危害后果的，还没有明确的规定。在司法实践中，只有当恐怖主义、极端主义犯罪触犯其他罪名，才以所触犯的罪名定罪处罚。这就更进一步放纵了恐怖分子和极端分子，助长了他们嚣张的气焰。而极端主义犯罪不仅侵犯公民的人身和财产权利，而且也对国家安全和公共安全具有极大的危害。我国打击恐怖主义和极端主义活动，需要刑法的前置保护。暴力恐怖活动犯罪与普通刑事犯罪不同，恐怖活动一旦发生，无论是否得逞，都会造成社会恐慌，因此，应对恐怖分子、极端分子给予严厉的刑罚处罚，弥补刑法漏洞乃众望所归。
《刑法修正案（九）》草案增设的第120条之三，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，给予相应的刑罚处罚。该条所规定的是极端主义犯罪的行为，但又有其特殊之处。行为人利用极端主义来实施犯罪行为，通过煽动、胁迫的手段迫使被害人实施破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。一方面，侵犯了被害人的人身和财产安全，同时也给被害人的身心健康造成极大的危害。另一方面，通过煽动、胁迫的手段，破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施，严重危害国家安全，对国家主权造成极大的威胁；严重破坏社会和谐；制造民族仇恨，严重破坏民族团结；使极端主义思想广泛渗透，并且不利于国家政治、经济等的发展。
在刑法中增设该条文，有利于实现司法公正和刑法的规范保护任务，以实现刑法的预防目的。极端主义犯罪有极大的社会危害性，后果极其严重不但危害国家安全、公共安全，同时危害公民的生命、财产安全，有必要给予严厉制裁。刑法的目的在于预防犯罪，将极端主义入罪，以刑罚来震慑极端分子使其理性的约束自己的行为才能有效地控制极端主义对国家安全、公共安全，以及公民的生命、财产安全的威胁。
二、对该条文的理解
（一）该罪名的犯罪构成。
《刑法修正案（九）》草案增设的第120条之三：利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，给予相应的刑法处罚。行为人实施的是煽动、胁迫的行为；被害人实施的是破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。下面着重论述该罪名的客观方面和主观方面。
1.该罪名的客观方面。
该罪名的客观方面是指行为人利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，情节严重及情节特别严重的行为。
极端主义是指政治主张偏激，且采用极端手段实施政治目的的活动。该种犯罪的前提条件是利用极端主义，即利用偏激的政治主张，采用极端手段实施犯罪活动，且该种犯罪活动具有某种政治目的。近年来，我国极端主义势力膨胀，且社会危害性大，极端分子在无知的刺激下，失去理智，肆意践踏法律，对公共安全、公民的生命、财产安全构成了极大威胁。
“煽动”一词在《辞海》中解释曰：“怂恿、鼓动”。《现代汉语大辞典》解释为“鼓动别人去做坏事或者不应该做的事”。刑法中的煽动是指行为人以劝诱、造谣、诽谤或者其他方法，蛊惑人心；怂恿、鼓动他人去实施违法犯罪行为的行为。煽动的表现形式多种多样，可以采取公开的形式；也可以采取秘密的形式；可以是语言形式；也可以是文字形式，如张贴海报、散发标语、传单等。无论采用何种方式，煽动的行为方式只能是作为。煽动在不同的罪名当中，具有不同的含义。在该条的规定当中，煽动是指怂恿、鼓动他人去实施违法犯罪行为；具体表现形式是通过语言的交流和沟通来达到目的；当然也不排除行为人在小范围的群众当中以秘密散发传单的手段完成犯罪行为。
“胁迫”是指行为人并不直接诉诸武力，而是采取一定的方法使被害人产生心理恐惧，然后被害人就范。胁迫主要有以下几种手段：（1）以暴力进行威胁；（2）利用被害人的隐私、劣迹，以损毁被害人或者其近亲属的名誉、人格相威胁；（3）利用从属关系进行威胁；（4）利用求助关系要挟对方，迫使被害人接受自己的意志；（5）其他。如利用迷信、谣言，使被害人处于紧张状态，听任行为人的摆布。胁迫的形式多种多样。在该条的规定当中，行为人可以使用上述任意一种形式来完成犯罪行为，实现犯罪目的。
“群众”一词在《国语.周上》中有“兽三为群，人三為众”。由此可知，群众即为多人的聚合体。在刑法中的含义是指不特定的多数人，即三人以上。因此，该条所规定的犯罪对象是不特定的多数人。 该行为的具体表现形式就是极端分子极力维护极端行为，大肆宣扬极端主义思想，使极端主义思想广泛渗透。尤其是极端分子营造泛清真化氛围。所谓的泛清真化，是指一切物品都要清真。
2.该罪名的主观方面。
在认识因素上，行为人认识到自己利用极端主义煽动、胁迫的行为会造成危害社会的后果，即行为人对自己的行为是明知。在意志因素上，行为人对危害后果持希望发生的态度。行为人在主观上有破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的目的，并且希望这样的危害后果发生。因此行为人在主观上是故意的。
（二）该罪名的犯罪形态。
该条文所规定的犯罪行为是行为犯，即只要行为人实施了利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为便构成犯罪。在该条中，只要发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果，便既遂。但是实行行为需要一个过程，达到一定的程度，才能视为行为的完成。如果由于行为人意志以外的原因未能实现行为人希望、放任的结果，则该行为未遂。但是如果行为人在犯罪预备阶段主动放弃违法犯罪行为，则是预备阶段的中止；如果行为人在实施犯罪行为的过程中害怕受到刑法处罚，主动放弃或者采取有效措施阻止被害人实施犯罪行为，则是犯罪中止。因此，区别该条所规定的犯罪行为的既遂、未遂的标准，是行为人着手以后，是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害結果。
（三）该条文的罪数形态。
在司法实践中，行为人实施煽动、胁迫型犯罪的过程中，行为人的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名，如何处罚显得十分重要。应按以下两种方法进行处罚：
1.行为人实施煽动、胁迫型犯罪的过程中，行为人的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的，应该按照牵连犯的处罚原则进行处罚。如行为人在煽动、胁迫的过程中，使用损毁被害人或者其近亲属的名誉、人格的威胁方法，同时触犯了诽谤罪的，对行为人应从一重处罚，即以该条文进行定罪处罚，而不实行数罪并罚。
2.行为人实施煽动、胁迫型犯罪的行为时，自己亲自实施了某些关联行为，分别按以下两种方法定罪处罚：（1）行为人在实施该犯罪行为时，同时又实施了其他犯罪行为的，应当进行数罪并罚。如行为人在实施该行为时，以暴力胁迫为手段，致使被害人重伤或者死亡的，则应以该罪和故意伤害罪或者故意杀人罪进行数罪并罚。（2）行为人在实施该犯罪行为时，又实施了其他关联的犯罪行为，则应该煽动、胁迫的行为作为量刑情节予以考虑，而不实行数罪并罚。如行为人以实施聚众扰乱社会秩序罪为目的，煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的社会管理等制度实施的，则应将煽动、胁迫的行为作为量刑情节，给予行为人以扰乱社会秩序罪进行定罪处罚。
（四）该罪名的入罪条件。
该条文规定情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。如何鉴定情节严重、情节特别严重，成为量刑的重点。应从以下几方面鉴定：
1.行为人实施煽动和胁迫的次数。行为人实施该行为的次数至关重要。行为人只要实施一次就可以构成本罪；那么行为人在被侦查机关发现之前实施三次或者数十次甚至上百次，是否构成情节严重或者情节特别严重。当然，在司法实践中不能准确地以三次为情节严重、三次以上为情节特别严重。应该根据具体的案件情况定罪量刑。故应当将行为人实施煽动和胁迫的次数作为确定情节严重、情节特别严重的参考标准。
2.行为人实施煽动和胁迫的次数。行为人实施煽动、胁迫的手段不同，对被害人的威胁程度不同；手段越残忍则对被害人的威胁越大。同时也可构成不同程度的犯罪。如果行为人煽动和胁迫的手段极其残忍，对被害人造成极大的身体和心理伤害，则应根据案件的具体情况，认定为情节严重或者情节特别严重。
3.行为人实施煽动、胁迫的对象。根据本条的规定，行为人实施煽动、胁迫的对象为群众。（1）根据群众年龄的不同，可以划分为成年人和未成年人。如果行为人故意针对未成年人进行煽动和胁迫，对未成年人的心理造成极大的伤害，有碍未成年的健康成长。从国家保护未成年人合法权益的角度讲，应根据具体案件情况，认定为情节严重或者情节特别严重，加大处罚力度。（2）根据群众的行为能力，可以分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。限制行为能力人包括未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。无行为能力人和不能完全辨认自己行为的精神病人，缺乏相应的辨别是非和善恶的能力，如果行为人故意针对无行为能力人和不能完全辨认自己行为的精神病人进行煽动和胁迫，犯罪行为极易发生，犯罪后果也极为严重。故应根据具体情况，认定为情节严重或者情节特别严重。
三、对该条文的评价
针对近年来暴力恐怖犯罪逐渐增加，并出现新特点和新情况，草案增加了一系列关于恐怖主义、极端主义的犯罪规定。草案的目的在于预防和打击恐怖主义、极端主义犯罪，维护社会秩序、促进法治社会的建设。
草案增设的第120条之三，仍有不完善的地方，故提出以下三点修改建议：
（一）将“群众”修改为“他人”。
“群众”在刑法中是指不特定的多数人，必须是三人以上。“他人”则是指除了行为人以外的人；可以是一人，也可以是多人。由此可知，他人包括群众。该条这样规定实际提高了入罪的标准，不利于打击极端主义犯罪；将“群众”修改为“他人”，可以弥补行为人煽动、胁迫一人或者两人实施该种犯罪的法律漏洞，更有效地预防和打击极端主义。
（二）在法定刑设置上均增加并用或者选择适用剥夺政治权利。
《刑法修正案（九）》草案的第6条规定，在第120条之后增加了四条，其中只有第120之二的第一档法定刑中设置了剥夺政治权利的附加刑，其余的恐怖主义和极端主义犯罪均未设置剥夺政治权利的附加刑。笔者认为，应当在第120条之三增加并用或者选择适用剥夺政治权利的法定刑。极端主义犯罪在本质上是与主流政治意识形态相冲突的一类犯罪，尤其是政治性的极端主义、恐怖主义犯罪，是典型的政治犯。其活动的目的旨在破坏社会秩序、破坏国家管理和政治活动。其危害性极大，不仅危害国家安全、公共安全，对公民的生命、财产安全构成极大威胁。从刑法的有效性角度来讲，剥夺极端主义犯罪行为人参加国家管理和政治活动权利，才能有效遏制和打击极端主义犯罪。因此，对极端主义犯罪，在法定刑上增加并用或者选择适用剥夺政治权利是必要的。
（三）明确“情节严重”、“情节特别严重”。
《刑法修正案（九）》草案增设的120之三中规定了“情节严重”、“情节特别严重”的加重处罚情节。明确了该罪加重处罚的程度限制，有利于定罪量刑，体现了罪刑相适应的原则。但对于“情节严重”、“情节特别严重”没有确定的标准，在司法实践中，很难进行准确定罪量刑；并且也给予法官极大的自由裁量权，无法保证司法公正。建议在此次立法中增加对于“情节严重”、“情节特别严重”的具体情形列举，或者出台相关的司法解释予以明确。
综上，修改后的条文应为：利用极端主义煽动、胁迫他人破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑剥夺政治权利，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑剥夺政治权利，并处罚金或者没收财产。
参考文献：
[1]李琪：《中亚地区安全化矩阵中的极端主义和恐怖主义问题》，载《新疆师范大学学报》2013年3月第2期。
[2]王嘎：《极端主义对中亚政治稳定的威胁》，载《宁夏社会科学》2002年9月第5期。
[3]皮勇：《全球化信息化背景下我国网络恐怖活动及其犯罪立法研究》，载《政法论丛》2015年2月第1期。
[4]陈黎阳：《俄罗斯对于极端民族主义的调控》，载《世界经济与政治论坛》2009年第6期。
[5]胡田野：《借鉴与完善：遏制宗教极端主义的立法研究》，载《新疆大学学报》2013年10月第5期。
[6]罗伯特·诺奇克：《极端主义的特征》，载《东吴学术》2012年第1期。
[7]魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，载《云南法学》1999年第1期。
[8]陈忠槐：《论犯罪的胁迫手段》，载《政法论坛》1986年第5期。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版。
作者简介：鱼光娜，陕西榆林人；西北政法大学2015级公安学院诉讼法学（侦查学）研究生，学号：1513090369。