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摘 要:1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪;1997年修改后的刑法将其吸收并作为贪污贿赂犯罪中的一个罪名加以规定;在最近公布的《中华人民共和国刑法修正案》(七)中,将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到有期徒刑十年。但是,在当前反腐形势依然严峻的情况下,该罪在立法上和相关配套制度等方面仍存在着诸多不完善的地方,尤其是在司法适用中的社会效果并不尽如人意,导致此罪名在司法实践中的境遇尴尬。同时,其规定导致了司法实践中的操作困难,制约了对腐败的打击力度。笔者认为,针对巨额财产来源不明罪现存的缺陷,应当继续从立法和制度上对其进行完善,以契合我国打击贪污腐败行为、促进廉政建设以及完善相关刑事立法理论的迫切需要。
关键词:巨额财产来源不明罪;缺陷;主体;财产申报制度;对策
正文:
改革开放以来,国家工作人员的职务犯罪呈现多样化态势,除了贪污、受贿等犯罪现象日益猖獗外,国家工作人员为政不廉,大肆聚敛财富,使资产非法增加的现象也比较突出。在这种背景之下,1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪。1997年修改后的刑法将其吸收并作为贪污贿赂犯罪中的一个罪名加以规定。在最近公布的《中华人民共和国刑法修正案》(七)中,刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
巨额财产来源不明罪设定的立法本意在于对国家工作人员财产来源进行监督,使其能廉洁奉公,以确保其职务行为的廉洁性。虽然自设定以来惩治了一些腐败分子,但由于其立法上的缺陷,给司法实践带来诸多困难,因此,有必要继续加以修正和完善。
一、现行刑法中巨额财产来源不明罪的缺陷
(一)对巨额财产来源不明罪的主体范围规定不合理
根据刑法规定,巨额财产来源不明罪的主题只能是国家工作人员。因此,刑法理论上的通说认为,《刑法》第93条规定的国家工作人员范围,就是巨额财产来源不明罪的主体范围,即国家机关中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,如人民陪审员、农村村委会与城镇居委会等基层组织工作人员,均可以构成巨额财产来源不明罪。[1]
但是,具体到司法实践中,通说的观点也值得商榷。
第一,通说将所有刑法意义的国家工作人员作为巨额财产来源不明罪的主体范围,形式上有法律依据,但实际上也是大可质疑的。这里涉及到“其他依照法律从事公务的人员”能否成为该罪主题的问题?笔者认为,“其他依照法律从事公务的人员”,虽然是《刑法》第93条规定的国家工作人员的一种,但这些人“从事公务”往往是临时性的,例如。各级人大代表、政协委员、法院的人民陪审员,他们只有在执行公务活动中,才属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员范围。但他们并不总是在履行代表、委员或者陪审职责;又如,村委会成员、居委会成员等,他们可能依照法律受委托从事某些公务活动,但大量的工作是从事村委会、居委会内部事务的管理。这些人也只有在“从事公务”的情况下才是国家工作人员。而他们可能拥有的巨额财产的积累不一定发生在“从事公务”活动中,他们平时也没有申报财产的法定义务,从权利义务均衡的角度看,让他们在刑法上承担与其他国家工作人员一样的义务,是不公平的。[2]据此,笔者认为,《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”,不能成为巨额财产来源不明罪的主体,对此类案件,应当加大侦查力度,查清财产的来源和性质,如果构成其他犯罪的,则以其他犯罪论处;查不清楚来源和性质的,也不能构成巨额财产来源不明罪。换而言之,巨额财产来源不明罪的主体窄于《刑法》第93条规定的国家工作人员的范围。
第二,离休、退休的原国家工作人员,能否成为本罪的主体?国家工作人员以“从事公务”为条件,其范围只能是指现职的国家工作人员。古人云,“不在其位,不谋其政”。离、退休人员不存在职务,没有职务,也不再从事公务,自然也就谈不上利用职务上的便利,无法实施与职务相关的非法敛财行为。原国家工作人员如果在离退休以后,才拥有巨额财产,即使来源可疑,也不能构成巨额财产来源不明罪。如果侦查后其行为触犯其他罪名的,则可按其他犯罪论处。
但值得注意的是,巨额财产来源不明罪是一种复合行为的职务犯罪,是“拥有巨额财产”和“拒绝说明巨额财产来源”行为的结合。“拥有巨额财产”是一种状态,属于刑法理论上的“持有”行为;“拒绝说明巨额财产来源”属于不作为。如果国家工作人员在离退休前就拥有巨额财产,其说明该财产来源的义务可以一直延续至离退休后,说不清楚财产的真实来源,即使已经离退休了,仍应按巨额财产来源不明罪定罪处罚。
第三,关于共犯的问题。从当前贿赂案件的实际特点来看,大部分国家工作人员巨额财产积累是通过其家属完成的。在这一部分案件中,国家工作人员利用其亲属作掩护,或者是由其亲属代收贿赂,是这一部分实际上由犯罪嫌疑人利用权力取得的财产或财产性利益名义上转为其亲属的正常收入,从而逃避法律制裁。
[3]由于他们行为上有牵连,罪过上有联系,并且与巨额财产来源有着因果联系,符合共同犯罪的构成标准,应对其予以法律制裁。就此而言,尚待相应司法解释的进一步明确。
(二)现行刑法关于巨额财产来源不明罪的刑罚规定存在问题
第一,新设定的法定刑仍存在偏轻的问题,罚不当罪。巨额财产来源不明罪的法定刑偏轻,未能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。从司法实践情况看,国家工作人员利用职务之便聚敛钱财上百万、几百万之巨的并不少见,这些不义之财在很大程度上可能是贪污、受贿等违法犯罪所得,但因犯罪分子的狡猾和经济犯罪的隐蔽性,在有些案件中司法机关难以掌握其贪污、受贿的证据,只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样即使是处以最高的刑罚,也不过是十年有期徒刑。[4]不难设想,如果犯罪分子的贪污、受贿得到查证,其将要受到的刑罚就可能是无期徒刑甚至死刑,将远远重于依巨额财产来源不明罪所判处的刑罚。同样是贪污、受贿所得,如果行为人交待了贪污、受贿犯罪事实,受到的刑罚就重;如果拒不交待,司法机关又无法查清时,只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑,处罚反而轻,而且有时轻重相差悬殊,因此从实质上看不符合罪责刑相适应原则的要求,仍需对巨额财产来源不明罪的法定刑进行细化及提高。
第二,刑罚措施单一,忽视对财产刑的适用。刑法对受贿罪、贪污罪等贪利性的犯罪都规定财产刑罚金或没收财产,但刑法第395条规定只是对“以非法所得论”的财产予以追缴,而缺乏财产刑。追缴非法所得和财产刑相比较有以下区别:1.财产的性质不同。追缴的是非法财产,财产刑所涉及的财产为合法财产。2.财产的来源不同。追缴的财产是行为人通过不法手段获得;财产刑所涉及的财产是行为人通过正当途径取得。3.目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价,因而对非法所得予以追缴;财产刑是对合法财产所有权的剥夺,是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。4.方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法;财产刑是刑罚处罚方法。[5]因此,不能以追缴非法所得来代替财产刑,况且,在来源不明的巨额财产背后,给国家和社会造成的损失尚不能估量。所以,应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑,既可以部分的弥补行为人给国家和社会所造成的损失,又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。
(三)巨额财产来源不明罪在立法表述上存在疏漏
第一,对该罪的定义中,将司法机关的责令规定为选择性而非强制性,有失法律的权威,也不利于对腐败行为的惩治。《刑法》第395条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。这里的“可以”一词是选择性的,而非强制性的。也就是说,司法机关面对财产或者支出明显超过合法收入而且数额巨大的国家工作人员,可以责令其说明来源,也可以不责令其说明来源。不责令也违反法律的规定,也算不上司法人员的失职。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞,也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机。这显然是不科学的。另外,既然发现国家工作人员的财产明显超过合法收入,且差额巨大,就不能不责令其说明来源,不存在“可以不责令”的任何余地。
第二,“财产或支出”表述不合理,应修改为“财产和支出”。因为财产和支出之和超过合法收入的巨大差额与其中一项超过合法收入的巨大差额的本质相同,都应受到处罚。这样做还可以避免行为人有意安排痴缠和支出的数额,使两项分别均不足数额巨大的标准,以此逃避惩罚。
(四)巨额财产来源不明罪的规定引发对证明责任分配的争议
我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则,而从巨额财产来源不明罪的规定来看,其诉讼操作实行的却是有罪推定。公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨大,而无需证明其收人来源是否合法,只要没有证明该收人来源是合法的,就认定该收人来源是非法的,据此推出犯罪嫌疑人是有罪的结论,这与无罪推定即疑罪从无原则是不相符的。
同时,该罪的设立也在一定程度上违背了刑事诉讼的举证责任规则。[6]在我国刑事诉讼中,举证责任是由公诉机关来承担的,也就是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪,就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据,这是一种积极的、主动的举证责任,而犯罪嫌疑人处于一种消极的、被动的辩护,没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任,将举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担,犯罪嫌疑人必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,否则就构成犯罪。
笔者认为,立法者采用法律推定的手段来降低司法证明难度,是出于打击策略的考虑,是立法救济司法的实然性选择,有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,也有助于刑事司法的实际操作。但要使本罪符合刑法理论,需要对其进行一定修改。
二、巨额财产来源不明罪的完善
巨额财产来源不明罪无论在立法上还是制度中都存在着众多的问题,因此,需要从制度上和立法上加以完善。
(一)建立健全国家工作人员财产申报制度
建立健全家庭财产申报制度必须确定合理的财产申报主体的范围。除了刑法规定的国家工作人员,还应将以下主体纳入:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体、国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或负责人离休、退休五年内的;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休五年内的;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后五年内的。申报的财产范围包括:不动产、交通工具、存款、有价证券、财产因开支而减少的部分等。国家应尽快出台《财产申报法》,以法律的形式明确规定国家工作人员的财产申报义务。一定要界定国家工作人员的范围、应申报的财产范围、明确规定申报的时间、申报的机关、申报的形式等。只有这样,许多问题才能迎刃而解,才能实现巨额财产来源不明罪的立法初衷,才能达到打击贪污腐败分子的目的。
(二)建立健全金融鉴管机制
规范个人存款实名制,这有利于对国家工作人员的财产予以监控,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联网互联互通工作做的还不够分健全,同一姓名可以在不同的银行开立多个账户,使得腐败分子还有机可乘。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律追究的幻想破灭。此外,由于腐败分子的赃款在国内无处勘藏身后,会想办法把赃款转移到境外洗白,所以,要坚强监控,要防止资金外逃。
(三)修改刑法,规范主体范围
根据刑法规定,巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员,非国家工作人员不能构成本罪。但是,从近年的司法实践来看,涉用到本罪不不仅限于国家工作人员。笔者认为,应当规范本罪的主体范围。巨额财产来源不明罪的主体除了国家工作人员以外,还应当包括:(1)能对国有资产进行使用和支配的其他人员,但要排除临时性从事公务的人员,规定他们只有在从事公务的的情况下,才能构成本罪的主体;(2)国家工作人员的亲属;(3)教唆用帮助行为人不履行说明义务的相关人员;(4)各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以用社会团体、国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或负责人离休、退休五年内的;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休五年内的;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后五年内的。但应当限于:(1)行为人离退休前是国家工作人员;(2)行为在离退休时拥有明显超过其合法收入的巨额财产;(3)行为对离退休时拥有的巨额财产不能说明其来源;(4)不能说明发生在离退休后。
(四)适当加大和细化主刑处罚力度,并增设附加刑
由于量刑比贪污、贿赂的罪轻,容易导致重罪轻判,使得犯罪分子有机可乘,故意隐瞒和不交代巨额财产的真正来源,不利于查清犯罪,因此越来越多的人们对巨额财产来源不明罪产生了怀疑,认为这项罪名实际上成为犯罪分子的保护伞,同时也是司法机关工作人员逃避责任的保护伞。为了有力打击职务犯罪,重建巨额财产来源不明罪的威信,建议将此罪名按照犯罪金额分设不同的量刑档次,量刑档次级刑罚可以按照贪污罪和受贿罪的规定具体划分。
同时,应增设罚金刑。当前世界性的刑法改革运动中,罚金刑在刑罚体系中的地位正逐渐上升。以至于西方刑法学界有人认为罚金刑正取代自由刑,而成为刑罚体系的中心。这一世界趋势,值得我们重视。[7]特别在目前我国司法实践中,由于贪污贿赂手段隐蔽,证据较少,能查实的只是其中一部分,加之我国的财产申报制度尚不完善,犯罪分子的犯罪所得有时候并不是以自己的名义掌握,因此,在追缴财产差额部分时会产生许多问题,造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚,刑法效力大打折扣。而增设罚金刑可以有效打击犯罪分子敛财的图谋,使其认识到不下当行为要付出的代价是巨大的。同时对已经犯罪的行为会起到很好的警世作用,使刑罚效力得到保障。罚金无论从抑制贪欲,预防犯罪角度还有让犯罪人欲得反亏,强调惩罚的角度看都大有必要。而且增设罚金刑,不但是对行为人的一种否定评价和惩罚措施,还可以部分的弥补行为人给国家
和社会造成的损失。
注释:
[1] 刘生荣著:《腐败七罪刑法精要》,中国方正出版社,2001年版,第260页。
[2] 孙国祥著:《巨额财产来源不明罪主体范围探究》,载《法学论坛》2005年5月5日第3期。
[3] 安一丹著:《论巨额财产来源不明罪及其缺陷》,载《河西学院学报》2005年第4期,第78页。
[4] 许海波著:《巨额财产来源不明罪的刑罚缺陷及其完善》,载《山东审判》第164期,第88页。
[5] 许海波著:《巨额财产来源不明罪的刑罚缺陷及其完善》,载《山东审判》第164期,第89页。
[6] 储昭义、陶辉著:《巨额财产来源不明罪的法律困境极其完善》,载《中共桂林市委党校学报》2005年第1期,第55页。
[7] 杨敦先著:《浅议贪污受贿罪刑罚的立法完善》,载《刑法运用问题探讨》,法律出版社,1992年版,第101页。
关键词:巨额财产来源不明罪;缺陷;主体;财产申报制度;对策
正文:
改革开放以来,国家工作人员的职务犯罪呈现多样化态势,除了贪污、受贿等犯罪现象日益猖獗外,国家工作人员为政不廉,大肆聚敛财富,使资产非法增加的现象也比较突出。在这种背景之下,1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪。1997年修改后的刑法将其吸收并作为贪污贿赂犯罪中的一个罪名加以规定。在最近公布的《中华人民共和国刑法修正案》(七)中,刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
巨额财产来源不明罪设定的立法本意在于对国家工作人员财产来源进行监督,使其能廉洁奉公,以确保其职务行为的廉洁性。虽然自设定以来惩治了一些腐败分子,但由于其立法上的缺陷,给司法实践带来诸多困难,因此,有必要继续加以修正和完善。
一、现行刑法中巨额财产来源不明罪的缺陷
(一)对巨额财产来源不明罪的主体范围规定不合理
根据刑法规定,巨额财产来源不明罪的主题只能是国家工作人员。因此,刑法理论上的通说认为,《刑法》第93条规定的国家工作人员范围,就是巨额财产来源不明罪的主体范围,即国家机关中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,如人民陪审员、农村村委会与城镇居委会等基层组织工作人员,均可以构成巨额财产来源不明罪。[1]
但是,具体到司法实践中,通说的观点也值得商榷。
第一,通说将所有刑法意义的国家工作人员作为巨额财产来源不明罪的主体范围,形式上有法律依据,但实际上也是大可质疑的。这里涉及到“其他依照法律从事公务的人员”能否成为该罪主题的问题?笔者认为,“其他依照法律从事公务的人员”,虽然是《刑法》第93条规定的国家工作人员的一种,但这些人“从事公务”往往是临时性的,例如。各级人大代表、政协委员、法院的人民陪审员,他们只有在执行公务活动中,才属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员范围。但他们并不总是在履行代表、委员或者陪审职责;又如,村委会成员、居委会成员等,他们可能依照法律受委托从事某些公务活动,但大量的工作是从事村委会、居委会内部事务的管理。这些人也只有在“从事公务”的情况下才是国家工作人员。而他们可能拥有的巨额财产的积累不一定发生在“从事公务”活动中,他们平时也没有申报财产的法定义务,从权利义务均衡的角度看,让他们在刑法上承担与其他国家工作人员一样的义务,是不公平的。[2]据此,笔者认为,《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”,不能成为巨额财产来源不明罪的主体,对此类案件,应当加大侦查力度,查清财产的来源和性质,如果构成其他犯罪的,则以其他犯罪论处;查不清楚来源和性质的,也不能构成巨额财产来源不明罪。换而言之,巨额财产来源不明罪的主体窄于《刑法》第93条规定的国家工作人员的范围。
第二,离休、退休的原国家工作人员,能否成为本罪的主体?国家工作人员以“从事公务”为条件,其范围只能是指现职的国家工作人员。古人云,“不在其位,不谋其政”。离、退休人员不存在职务,没有职务,也不再从事公务,自然也就谈不上利用职务上的便利,无法实施与职务相关的非法敛财行为。原国家工作人员如果在离退休以后,才拥有巨额财产,即使来源可疑,也不能构成巨额财产来源不明罪。如果侦查后其行为触犯其他罪名的,则可按其他犯罪论处。
但值得注意的是,巨额财产来源不明罪是一种复合行为的职务犯罪,是“拥有巨额财产”和“拒绝说明巨额财产来源”行为的结合。“拥有巨额财产”是一种状态,属于刑法理论上的“持有”行为;“拒绝说明巨额财产来源”属于不作为。如果国家工作人员在离退休前就拥有巨额财产,其说明该财产来源的义务可以一直延续至离退休后,说不清楚财产的真实来源,即使已经离退休了,仍应按巨额财产来源不明罪定罪处罚。
第三,关于共犯的问题。从当前贿赂案件的实际特点来看,大部分国家工作人员巨额财产积累是通过其家属完成的。在这一部分案件中,国家工作人员利用其亲属作掩护,或者是由其亲属代收贿赂,是这一部分实际上由犯罪嫌疑人利用权力取得的财产或财产性利益名义上转为其亲属的正常收入,从而逃避法律制裁。
[3]由于他们行为上有牵连,罪过上有联系,并且与巨额财产来源有着因果联系,符合共同犯罪的构成标准,应对其予以法律制裁。就此而言,尚待相应司法解释的进一步明确。
(二)现行刑法关于巨额财产来源不明罪的刑罚规定存在问题
第一,新设定的法定刑仍存在偏轻的问题,罚不当罪。巨额财产来源不明罪的法定刑偏轻,未能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。从司法实践情况看,国家工作人员利用职务之便聚敛钱财上百万、几百万之巨的并不少见,这些不义之财在很大程度上可能是贪污、受贿等违法犯罪所得,但因犯罪分子的狡猾和经济犯罪的隐蔽性,在有些案件中司法机关难以掌握其贪污、受贿的证据,只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样即使是处以最高的刑罚,也不过是十年有期徒刑。[4]不难设想,如果犯罪分子的贪污、受贿得到查证,其将要受到的刑罚就可能是无期徒刑甚至死刑,将远远重于依巨额财产来源不明罪所判处的刑罚。同样是贪污、受贿所得,如果行为人交待了贪污、受贿犯罪事实,受到的刑罚就重;如果拒不交待,司法机关又无法查清时,只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑,处罚反而轻,而且有时轻重相差悬殊,因此从实质上看不符合罪责刑相适应原则的要求,仍需对巨额财产来源不明罪的法定刑进行细化及提高。
第二,刑罚措施单一,忽视对财产刑的适用。刑法对受贿罪、贪污罪等贪利性的犯罪都规定财产刑罚金或没收财产,但刑法第395条规定只是对“以非法所得论”的财产予以追缴,而缺乏财产刑。追缴非法所得和财产刑相比较有以下区别:1.财产的性质不同。追缴的是非法财产,财产刑所涉及的财产为合法财产。2.财产的来源不同。追缴的财产是行为人通过不法手段获得;财产刑所涉及的财产是行为人通过正当途径取得。3.目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价,因而对非法所得予以追缴;财产刑是对合法财产所有权的剥夺,是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。4.方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法;财产刑是刑罚处罚方法。[5]因此,不能以追缴非法所得来代替财产刑,况且,在来源不明的巨额财产背后,给国家和社会造成的损失尚不能估量。所以,应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑,既可以部分的弥补行为人给国家和社会所造成的损失,又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。
(三)巨额财产来源不明罪在立法表述上存在疏漏
第一,对该罪的定义中,将司法机关的责令规定为选择性而非强制性,有失法律的权威,也不利于对腐败行为的惩治。《刑法》第395条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。这里的“可以”一词是选择性的,而非强制性的。也就是说,司法机关面对财产或者支出明显超过合法收入而且数额巨大的国家工作人员,可以责令其说明来源,也可以不责令其说明来源。不责令也违反法律的规定,也算不上司法人员的失职。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞,也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机。这显然是不科学的。另外,既然发现国家工作人员的财产明显超过合法收入,且差额巨大,就不能不责令其说明来源,不存在“可以不责令”的任何余地。
第二,“财产或支出”表述不合理,应修改为“财产和支出”。因为财产和支出之和超过合法收入的巨大差额与其中一项超过合法收入的巨大差额的本质相同,都应受到处罚。这样做还可以避免行为人有意安排痴缠和支出的数额,使两项分别均不足数额巨大的标准,以此逃避惩罚。
(四)巨额财产来源不明罪的规定引发对证明责任分配的争议
我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则,而从巨额财产来源不明罪的规定来看,其诉讼操作实行的却是有罪推定。公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨大,而无需证明其收人来源是否合法,只要没有证明该收人来源是合法的,就认定该收人来源是非法的,据此推出犯罪嫌疑人是有罪的结论,这与无罪推定即疑罪从无原则是不相符的。
同时,该罪的设立也在一定程度上违背了刑事诉讼的举证责任规则。[6]在我国刑事诉讼中,举证责任是由公诉机关来承担的,也就是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪,就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据,这是一种积极的、主动的举证责任,而犯罪嫌疑人处于一种消极的、被动的辩护,没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任,将举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担,犯罪嫌疑人必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,否则就构成犯罪。
笔者认为,立法者采用法律推定的手段来降低司法证明难度,是出于打击策略的考虑,是立法救济司法的实然性选择,有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,也有助于刑事司法的实际操作。但要使本罪符合刑法理论,需要对其进行一定修改。
二、巨额财产来源不明罪的完善
巨额财产来源不明罪无论在立法上还是制度中都存在着众多的问题,因此,需要从制度上和立法上加以完善。
(一)建立健全国家工作人员财产申报制度
建立健全家庭财产申报制度必须确定合理的财产申报主体的范围。除了刑法规定的国家工作人员,还应将以下主体纳入:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体、国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或负责人离休、退休五年内的;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休五年内的;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后五年内的。申报的财产范围包括:不动产、交通工具、存款、有价证券、财产因开支而减少的部分等。国家应尽快出台《财产申报法》,以法律的形式明确规定国家工作人员的财产申报义务。一定要界定国家工作人员的范围、应申报的财产范围、明确规定申报的时间、申报的机关、申报的形式等。只有这样,许多问题才能迎刃而解,才能实现巨额财产来源不明罪的立法初衷,才能达到打击贪污腐败分子的目的。
(二)建立健全金融鉴管机制
规范个人存款实名制,这有利于对国家工作人员的财产予以监控,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联网互联互通工作做的还不够分健全,同一姓名可以在不同的银行开立多个账户,使得腐败分子还有机可乘。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律追究的幻想破灭。此外,由于腐败分子的赃款在国内无处勘藏身后,会想办法把赃款转移到境外洗白,所以,要坚强监控,要防止资金外逃。
(三)修改刑法,规范主体范围
根据刑法规定,巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员,非国家工作人员不能构成本罪。但是,从近年的司法实践来看,涉用到本罪不不仅限于国家工作人员。笔者认为,应当规范本罪的主体范围。巨额财产来源不明罪的主体除了国家工作人员以外,还应当包括:(1)能对国有资产进行使用和支配的其他人员,但要排除临时性从事公务的人员,规定他们只有在从事公务的的情况下,才能构成本罪的主体;(2)国家工作人员的亲属;(3)教唆用帮助行为人不履行说明义务的相关人员;(4)各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以用社会团体、国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或负责人离休、退休五年内的;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休五年内的;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后五年内的。但应当限于:(1)行为人离退休前是国家工作人员;(2)行为在离退休时拥有明显超过其合法收入的巨额财产;(3)行为对离退休时拥有的巨额财产不能说明其来源;(4)不能说明发生在离退休后。
(四)适当加大和细化主刑处罚力度,并增设附加刑
由于量刑比贪污、贿赂的罪轻,容易导致重罪轻判,使得犯罪分子有机可乘,故意隐瞒和不交代巨额财产的真正来源,不利于查清犯罪,因此越来越多的人们对巨额财产来源不明罪产生了怀疑,认为这项罪名实际上成为犯罪分子的保护伞,同时也是司法机关工作人员逃避责任的保护伞。为了有力打击职务犯罪,重建巨额财产来源不明罪的威信,建议将此罪名按照犯罪金额分设不同的量刑档次,量刑档次级刑罚可以按照贪污罪和受贿罪的规定具体划分。
同时,应增设罚金刑。当前世界性的刑法改革运动中,罚金刑在刑罚体系中的地位正逐渐上升。以至于西方刑法学界有人认为罚金刑正取代自由刑,而成为刑罚体系的中心。这一世界趋势,值得我们重视。[7]特别在目前我国司法实践中,由于贪污贿赂手段隐蔽,证据较少,能查实的只是其中一部分,加之我国的财产申报制度尚不完善,犯罪分子的犯罪所得有时候并不是以自己的名义掌握,因此,在追缴财产差额部分时会产生许多问题,造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚,刑法效力大打折扣。而增设罚金刑可以有效打击犯罪分子敛财的图谋,使其认识到不下当行为要付出的代价是巨大的。同时对已经犯罪的行为会起到很好的警世作用,使刑罚效力得到保障。罚金无论从抑制贪欲,预防犯罪角度还有让犯罪人欲得反亏,强调惩罚的角度看都大有必要。而且增设罚金刑,不但是对行为人的一种否定评价和惩罚措施,还可以部分的弥补行为人给国家
和社会造成的损失。
注释:
[1] 刘生荣著:《腐败七罪刑法精要》,中国方正出版社,2001年版,第260页。
[2] 孙国祥著:《巨额财产来源不明罪主体范围探究》,载《法学论坛》2005年5月5日第3期。
[3] 安一丹著:《论巨额财产来源不明罪及其缺陷》,载《河西学院学报》2005年第4期,第78页。
[4] 许海波著:《巨额财产来源不明罪的刑罚缺陷及其完善》,载《山东审判》第164期,第88页。
[5] 许海波著:《巨额财产来源不明罪的刑罚缺陷及其完善》,载《山东审判》第164期,第89页。
[6] 储昭义、陶辉著:《巨额财产来源不明罪的法律困境极其完善》,载《中共桂林市委党校学报》2005年第1期,第55页。
[7] 杨敦先著:《浅议贪污受贿罪刑罚的立法完善》,载《刑法运用问题探讨》,法律出版社,1992年版,第101页。