论家事诉讼中未成年人利益保护的制度完完善

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  [摘要]在家庭案件中,对未成年人利益的保护加以规定是各国民事诉讼法的共同做法。我国的《未成年人保护法》关于民事司法的规定比较笼统,民事诉讼法也没有特殊保护未成年人利益的规定。家事诉讼中未成年人利益的保护,至少应从以下方面加以完善:检察机关应参与涉及未成年人利益的家庭案件;家庭案件的管辖应考虑未成年人的住所地;为避免未成年人的生活环境长期处于不稳定状态,强化家事事件与家事效果事件合并审判,诉的变更、合并与反诉应较为宽松;认诺、舍弃、自认、和解受到限制以及法院得斟酌当事人所未提出的事实;家庭案件审理中应对未成年人采取具体的保护措施。
  [关键词]家事诉讼;未成年人;制度完善
  [中图分类号]D915.1 [文献标识码]A
  
  我国法院系统已经设立少年法庭,少年法庭审理案件的范围也由原来的刑事案件扩展到涉及未成年人的民事案件。虽然少年法庭设立的初衷是为了维护未成年人利益,但很多案件像离婚案件、收养案件,未成年人并不是案件当事人,这些案件少年法庭很难受理;虽然《未成年人保护法》第50、51、52、53条规定未成年人的司法保护也包括在民事案件中的保护,但在诉讼程序上没有相应的规定,有学者主张构建未成年人民事诉讼特别程序笔者不敢苟同,但是在家庭案件中对未成年人利益的保护加以规定,却是各国民事诉讼法的共同做法。本文将在以下诸方面予以探讨,以起抛砖引玉之效。
  
  一、检察机关参与涉及未成年人利益的家庭案件
  
  根据台湾地区检察官参与民事及非讼事件注意要点第2条的规定,检察官可以参与酌(选)定监护人及指定监护方法事件、宣告停止监护权事件及宣告终止收养关系事件,这些案件都直接涉及未成年人的利益。法国民法典和其他有关的民事立法规定,在父母对其子女人身进行犯罪、虐待子女、经常酗酒等明显行为不端,或违法,严重危及子女安全、健康及品行,或父母两年以上拒不履行法定义务的情况下,检察机关可向法院提起要求其丧失亲权的诉讼;法国民事诉讼法规定检察机关以从当事人的身份参与亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件。日本人事诉讼程序法规定了检察官参与婚姻案件、收养案件和亲子案件,并可以提起上诉。英国法律规定检察长有权参与确认婚生和非婚生子女合法身份的案件。
  国外及台湾地区成熟的立法为我国提供了可供借鉴的经验。其实我国早在1929年国民党政府公布的民法和1935年公布的民事诉讼法,对于检察官参与婚姻事件、亲子关系事件、禁治产事件及死亡宣告事件等人事诉讼程序,也均作了具体规定。目前我国部分学者在论及检察机关提起或参与民事诉讼范围时,都不同程度地涉及到家庭诉讼案件,为了维护未成年人的利益,笔者积极主张,检察机关应当参与涉及未成年人利益的家庭案件。至于参与的案件类型和参与方式,将是需要深入探讨的重点。
  
  二、家庭案件的管辖应考虑未成年人的住所地
  
  (一)涉及有未成年子女婚姻案件的管辖
  2004年日本新人事诉讼法第31条规定,撤销婚姻或离婚之诉的婚姻当事人间有未成年子女时,家庭法院必须考虑未成年子女的住所或居所。德国民事诉讼法第六编中关于婚姻事件管辖的规定有,在诉讼系属发生时,在国内无共同居所,而配偶一方与他们共同的未成年子女同居一地时,专属于其居所地所属的家庭法院管辖。
  根据我国民事诉讼法的规定,婚姻案件实行一般地域管辖,即原告向被告所在地的法院起诉,极少数情况下由原告所在地法院管辖。现有的规定,没有提及未成年子女,在现实生活中夫妻一方外出务工或长期在外地工作,另一方抚养未成年子女的情况极为普遍。为了便于抚养未成年子女的一方进行诉讼,在某种程度上维护未成年人的利益,修改民事诉讼法时或者最高法院通过司法解释可以规定“无共同居所的,而配偶一方与他们共同的未成年子女同居一地时,由其居所地所属的法院管辖。”这样便于抚养未成年子女的一方进行诉讼,以维护他们的利益。
  
  (二)亲子关系案件的管辖
  日本人事诉讼程序法规定,关于子女的否认、认知、其认知的无效或撤销或者民法第773条规定确定其父亲为目的的诉讼,以子女的普通审判籍地或者其死亡时普通审判籍地的地方法院为专属管辖。新人事诉讼法规定,由该诉具有身份关系的当事人的普通审判籍地或者死亡时的普通审判籍的家庭法院专属管辖。
  德国从1997年12月16日的《亲子关系改革法》开始,亲子关系案件就是家庭案件;因此,该案件由初级法院的家庭法院管辖。在地域上,亲子事件专属于子女住所地的法院管辖,在国内无住所时,专属于其经常居住地的法院管辖。如由母亲提起诉讼时,母亲的住所地的法院也有管辖权,母亲在国内无住所时,其经常居住地的法院有管辖权。我国法律没有对亲子案件的管辖问题作出特别规定,应借鉴德国和日本的做法,以子女住所地的法院管辖为原则,也可规定由母提起诉讼时,母的住所地的法院也有管辖权。这样一方面有利于保护未成年子女和妇女的利益,另一方面也方便法院调查取证。
  
  (三)追索抚养费案件的管辖
  德国《民事诉讼法》第642条第1款第1句规定,涉及一方父母或者双方父母对其未成年子女之法定扶养义务的程序,由子女或者代理子女一方父母的普通审判籍所在的法院专属管辖。这一规定对争讼程序和简化程序中的申请同等适用。当事人的角色并不重要。该管辖权也有利于第三人,尤其是将接受抚养请求权转移的社会给付机构。根据这一规定,对双方父母的诉讼在实践中只能在子女的普通审判籍提起。在抚养费诉讼的框架内,法院也可以对父母抚养费的变更进行裁判。子女或者一方父母的普通审判籍在国外的,在这种情况下可以在被告的住所地、辅以居住地提起诉讼;被告一方父母在国内既无住所地又无居住地的,则子女又可以在自己的住所地或者居住地起诉。父母之间同时产生离婚程序或者其他婚姻程序的,则婚姻案件的法院当然具有优先的专属管辖权。婚姻案件嗣后才处于未决状态的,则应当将抚养费程序依职权移送给婚姻案件的法院。
  我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中规定:追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。然而对未成年人追索抚育费的案件却没有类似的规定。为了方便老人、未成年人诉讼,考虑到异地诉讼的困难,应统一规定追索赡养费、扶养费、抚育费案件由原告住所地人民法院管辖。
  
  三、强化家事事件与家事效果事件合并审判
  
  家事裁判强化家事事件与家事效果事件合并审判,比如婚姻关系破裂时,同一婚姻关系可能产生多项纷争,如果需要屡次提起诉讼,或须待某一诉讼判决确定后,再提起他项诉讼,不但可能因为受诉法院不同,发生裁判矛盾的情形,而且使纷争家庭的婚姻、亲子关系长期处于不安定状态。为了圆满解决家庭纷争,并使当事人能全盘预测离婚后所将面临的生活状况,使未成年子女的权益或法律地位不致因其父母的婚姻关系消灭而受特别的危害,宜将与婚姻事件关系密切的效果事件,并归由同一受诉法院审理。
  在通常诉讼程序中,关于诉的变更与合并,一般都有一定的条件限制。诉的变更要求: (1)新诉不属其他法院专属管辖;(2)新诉与原诉均适用相同的诉讼程序;(3)在原诉言词辩论终结之前进行。此外,有的国家还规定,诉的变更还需征得被告同意,如德国民事诉讼法第263条规定:
  “诉讼系属发生后,在被告同意或法院认为有助于诉讼时,准许为诉之变更”。诉的合并一般应具备下列条件:(1)几个诉讼标的必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出;(2)受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权,但若其他法院有专属管辖权的,则不能合并;(3)合并的诉须适用相同的诉讼程序。如果是(诉讼系属后)因追加而发生的诉的客观合并,那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。许多国家法律规定诉的追加必须经过被告的同意,旨在合理保护被告。同时,如果法院认为诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺利进行,可以不予准许。但是家事事件诉的变更、合并与反诉则较为宽松,德国、日本和台湾就家事诉讼诉之合并、变更、追加或提起反诉设有特别规定,不受通常诉讼程序的拘束。
  日本人事诉讼程序法规定,对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉、撤销离婚之诉,可以提起合并或反诉;因诉的原因事实而发生的损害赔偿的请求及附带婚姻案件审理的撤销、解除或撤销收养的请求,也可以合并和追加。在第一审或者控诉审的辩论结束之前,对于婚姻案件可以变更诉及其理由,可以提起诉的合并或反诉。该法还规定有,禁止另诉。驳回婚姻无效或撤销、离婚或撤销离婚的诉讼请求后,原告不得以变更诉或其理由,或者以能合并主张的事实,提起独立的诉讼。被告不得以能反诉理由主张的事实,提起独立的诉讼。我国台湾民事诉讼法第572条第一项规定:“婚姻无效或撤销婚姻与确认婚姻成立或不成立及离婚或夫妻同居之诉,得合并提起,或于第一审或第二审言词辩论终结前,为诉的变更、追加或提起反诉”。据此,只要是基于同一婚姻关系所发生的婚姻诉讼,均可以进行诉的变更、合并或提起反诉,并且不限于在第一审言词辩论终结前,尤其当第二审法院仍然为事实审时,为了使同一婚姻关系所产生的多项争执能在同一诉讼程序中一次判断,日本和我国台湾分别规定在第二审言词辩论终结前均可进行诉的变更、合并或提起反诉;婚姻事件进行诉的变更、合并,无需经过被告同意和法院准许,这也明显不同于一般诉的变更与合并。这些特点都是基于婚姻事件涉及社会公益,需要职权干预、限制处分权,进行一次性解决婚姻纠纷的需要。根据前文所讲的诉的客观合并的条件,应适用通常诉讼程序的非婚姻事件与婚姻事件不得进行诉的合并。但是,对于那些与婚姻事件具有牵连关系的非婚姻事件,例如子女监护人的确定,交付子女、探视子女或给付子女抚养费请求,财产分割或返还财物请求,因婚姻事件的原因事实所产生的损害赔偿请求,等等,由于这些非婚姻事件与婚姻事件紧密相关,并且,常常以婚姻事件有无理由为前提要件,规定非婚姻事件与婚姻事件的合并审判,有利于防止裁判的矛盾;而且,当事人一般情况下都希望非婚姻事件与婚姻事件能够同时得到解决,因而规定非婚姻事件和婚姻事件的合并审判,在诉讼程序上较为便利,有利于减少当事人的讼累,达到诉讼经济之目的。
  基于同样理由,亲子关系案件中,非亲子关系事件之诉,以交付子女、返还财物、给付家庭生活费用或扶养费的请求或由诉的原因、事实所产生的损害赔偿请求,应与亲子关系事件合并提起,或在亲子关系事件程序中进行诉的追加或提起反诉。认领无效或撤销认领之诉,应合并提起,或在第一审或第二审言词辩论终结前,进行诉的变更、追加或提起反诉。提起认领无效或撤销认领之诉因无理由被驳回的,受该判决约束的原告,不得援以前依诉之合并、变更或追加所得主张之事实,提起独立之诉。以反诉提起上述之诉因无理由被驳回的,受该判决约束的被告,不得援以前得作反诉原因主张之事实,提起独立之诉。收养关系案件中,关于收养无效、撤销收养及确认收养关系成立或不成立及终止收养关系之诉,可以合并提起,或于第一审或第二审言词辩论终结前为诉的变更、追加或提起反诉。非收养事件之诉,以交付子女返还财物给付家庭生活费用或扶养之请求或由诉之原因事实所生损害赔偿之请求为限,亦得合并提起或于其程序为诉之追加或提起反诉。
  我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出,并没有针对家庭案件作出特别规定。我国民事诉讼法没有设立预备合并之诉制度,最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)第7条第一款规定的“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行”,显然是依伦理或逻辑顺序而确定的。随着我国婚姻制度的完善,婚姻诉讼种类增加,以伦理或逻辑顺序来确定审理次序将不宜操作,或有违当事人的意愿。因此,针对原告就不能并存的婚姻事件合并起诉或进行的诉的追加,作为预备的诉的合并审理更为妥当。
  在起诉上的限制,我国现行法律倒有一些规定:(1)对男方起诉的限制。婚姻法第34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限”。(2)重新起诉的时间限制。民诉法第111条(七)项规定:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”《民诉法适用意见》第144条规定:“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,六个月内又起诉的,可以比照民事诉讼法第一百一十一条第(七)项的规定不予受理。”但根据该解释第150条规定:“判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,不受民事诉讼法第一百一十一条第(七)项规定的条件的限制。”虽然这样的规定较为具体便于司法实践操作,但缺乏涵盖性,不能满足所有婚姻案件的需要。
  我国民事诉讼法修改时,应当借鉴日本、德国和我国台湾的做法,允许基于同一婚姻关系的婚姻诉讼之间,于第一审或第二审言词辩论终结前进行诉的变更、合并或者提起反诉,同时规定禁止另诉。比如可制定以下条款:
  宣告婚姻无效、撤销婚姻、确认婚姻关系成立不成立以及离婚,可以合并提起,也可以在第一审或第二审言词辩论终结前进行诉的变更、追加或者提起反诉。
  除非判决非法,婚姻事件、亲子关系事件、收养事件判决确定后,原告不得就变更诉讼请求或请求的原因,或者基于同一身份关系主张的事实,提起相关的身份诉讼。被告不得就反诉主张基于同一身份关系的事实,提起相关的身份诉讼。
  
  四、认诺、舍弃、自认、和解受到限制,法院得斟酌当事人所未提出的事实
  
  通常民事诉讼程序遵循处分原则和辩论原则,诉讼上的认诺、舍弃和自认是其重要内容,之一。大陆法系民事诉讼理论认为,认诺是指被告在诉讼中对于原告的诉讼请求承认其为正当的陈述,舍弃是指原告在诉讼中承认自己诉讼请求的全部或一部为不正当的陈述,自认则是指 当事人一方对于他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的陈述。根据处分权主义,被告认诺诉讼请求或原告舍弃诉讼请求时,法院应当相应地作出该当事人败诉的判决。而根据辩论主义,当事人一方对于他方所主张的事实予以自认时(包括明示的自认和默示的自认),对方即毋庸举证,法院亦应当以该自认的事实作为裁判的依据。
  但是,因亲子关系事件,有关公益,应限制当事人处分主义为宜,在亲子关系案件中,关于认诺及诉讼上自认或不争执事实效力的规定,亲子关系事件,均不适用。法院得斟酌当事人所未提出的事实。但在裁判前,仍应令当事人有辩论的机会。同样地,通常程序关于认诺效力的规定,也不适用于收养事件。关于诉讼上自认及不争执事实的效力的规定,在收养诉讼中限制适用。比如,台湾民事诉讼法规定,在撤销收养或终止收养关系之诉,关于撤销收养之原因事实,不适用诉讼上自认。在收养无效或确认收养成立或不成立之诉,关于收养无效或不成立及收养有效或成立之原因事实,也不适用诉讼上自认。因维持收养或确定收养是否无效或不成立,法院可以考虑当事人未提出的事实并命当事人进行辩论。
  
  五、家庭案件审理中对未成年人保护的具体措施
  
  德国民事诉讼法规定,法院审理婚姻案件应命令配偶双方本人到场并对本人进行审讯;法院可以对配偶双方进行讯问。配偶双方有共同的未成年子女时,法院并应讯问配偶双方对子女的照管事项,并应通过负责青少年救助的机构就咨询的可能性给予指示。
  “台湾地区民事诉讼法”规定,婚姻事件有时亦有定暂时状态之必要,故法院亦得依声请命扶养或监护子女或为其他假处分。关于假处分之方法,得命扶养或监护子女,或依法院之意见,选定其他适当方法,如命夫妻暂行分居之情形。德国民事诉讼法第620条亦对婚姻事件中暂时命令作出了规定,法院可以依申请发出暂时命令,对下列事项作出规定:对于配偶双方共同的子女如何行使亲权;父母一方与子女的来往;把子女交给父母中的另一方;对未成年子女的抚养义务;配偶双方的分居;对配偶一方的抚养;夫妻住宅与家庭用具的使用;指定给配偶一方或子女个人使用的物品的交付与使用;婚姻事件与离婚后事件的诉讼费用的予纳义务。
  德国民事诉讼法在抚养费程序中原则上适用提出原则:每方当事人都必须主张对自己有利的事实构成要件并且在必要时必须证明。根据第643条规定,法院可以根据自己的裁量要求当事人对其收入、与计算抚养费有关的财产、人身状况和其他经济状况作出书面答复,并提供证据。当事人没有答复时,法院可以从第三人那里调取。这一权限并不影响一般规定。法院因而可以提问、使用第273条第2款第1项和第2项的期日准备、命令提交证书和文件或者书面询问证人。不存在职务调查义务,第643条仅仅改善了法院在其职责范围内查明事实的权限。原告还是可以继续提起抚养费阶段诉讼。德国在实践中1976年开始实施的在婚姻案件系属期间通过暂时命令对配偶和子女的扶养(抚养)费进行处理的做法证明是正确的。因此,1998年立法机关在第644条中又将这种做法扩展到所有属于家庭案件的抚养费诉讼之中。现在,法院可以对所有的抚养费请求权进行临时处理,无须有婚姻案件发生系属。前提条件仅仅是向法院提起抚养费诉讼或者提出相应的诉讼费用救助申请。只要可以根据上述规定作出暂时命令,就不能进行第935条、第940条的(要求支付紧急抚养费的)假处分。由于这些条件很容易得到满足,并且所有合适的抚养费都可以不拘期限地进行处理,申请假处分在此前就已经丧失了法律保护需要。因此,假处分在抚养费案件中仅仅具有无足轻重的作用。只有在抚养费诉讼不能同时系属或者同时系属有很大困难时,才可能存在假处分的法律保护需要。
  我国《民事诉讼法》仅仅有第97条作出规定,法院对追索赡养费、扶养费、抚育费案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行。但我国的先予执行与德国的假处分、我国台湾地区的“定暂时状态假处分”存在很大的不同。我国的先予执行制度源自于俄国1969年《苏俄婚姻和家庭法典》的第74条,即在索取子女抚养费的案件中,审判员有权在审理案件之前,裁定没有履行养育义务的被告应临时给付子女的抚养费之金额。前苏联解体后,1996年《俄罗斯家庭法典》第118条规定有,在索取未成年子女的扶养费时,法院有权在作出扶养费的判决之前,作出扶养费的决议。虽然先予执行制度的初衷是为了保障未成年子女的生活所需,但先予执行制度在实践中普遍存在适用率低下的问题。
  
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