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摘要：现代社会，法律家长主义在实践中得到了极大发展，但理论上对于其概念仍有争议，因而该文从否定的角度出发寻求对其进行界定，这对于丰富法律家长主义理论并指导实践，可能会起到一定的积极意义。
关键词：法律家长主义；国家主义；强制；行政家长主义
中图分类号：DF0文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-01-00-02
家长主义就其字面意思，体现着一种关怀和爱护。当现实中法律以这种家长主义的姿态出现时，它给人们带来的价值不可能没有分歧或争议。但当我们讨论这个话题的时候，我认为应当首先明确一些概念，以消除一些误会。因为，法律概念的统一是沟通的必要条件，甚至在同一个问题里，不同的部分也有不同的研究价值，其中有些可能是要排除在我们的讨论范围之外。这样，当在面对讨论的对象的时候，我们才会感到没有混乱，这样才能更可能从中受到启发，得到益处。
一、国家主义与父爱主义
当国家形成之后，一个新的利益主体诞生在每个人眼前。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。其中公共利益就是指所谓的国家利益，包括它自身作为一个整体或者说法人的利益和它为维护社会利益而享有的权益。作为呵护社会利益的最大主体，必然会做出一定的手段。由于社会利益就是个人利益想有机结合形成的愿望和需要，而这些愿望和需要的合理性以及或者是否超过一定限度都需要被拿去分析和判断，因此，这些手段难免会造成对这些愿望和要求的限制和强制。为了享有维护社会利益的利益，父爱可以作为理由进入人们的逻辑思维。
国家可能会将自己定义成为父亲的角色，它尽力关心着这个社会。如果其中一个个人行为违背了国家所要关心的对象的利益，它将毫不犹豫地对这种行为进行遏制，以保护他人和社会。但是，这种关心是与其自己的利益无法分开的，以这种关心而产生的法律就将着眼于这种利益，因为好像社会的利益与它的利益不可分割、相互牵连。一旦国家的利益受到损失，那样社会利益也不得不受到牵连，所以我们必须对叛国行为加以惩罚，这就是国家主义。父亲遭殃，子女也不会得到什么好结果，只要更好地实现国家利益，社会的利益就随之得到保障。
在分析国家主义时，我们会发现国家主义与法律家长主义有重叠之处，这是因为有时候国家的意志与社会的意志具有同一性。然而，我们不能滥用这种统一性，因为这会让我们进入法律国家主义的误区和造成国家主义与法律家长主义之间的模糊。
二、软家长主义和硬家长主义
英国著名思想家约翰·密尔在其《论自由》中指出人有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，目的只能是自我保护。权力能够违背公民的意志而对他进行正当干涉的目的只在于防止他对于他人的伤害。密尔做出此种结论，是与法律家长主义之间是矛盾的。家长主义在于虽然是一种关怀，但却是违背权利人意志的行为，实质上是一种对他人的干涉。它的矛盾在于这种违背却又是为了权利人的利益。然而，密尔是反对这种干涉的，之所以会反对是因为他相信一个人对于他自己的利益会比别人更加清楚，自己才知道如何更好的追求利益和懂得自我保护，而且密尔认为自己才是自己的最高统治者。毫无疑问，密尔反对家长主义，法律的制定是为了防止对他人的侵害，但是却有例外。例外的原因是：第一，自我伤害的本性；第二，人的意志缺乏的本性。对意志有瑕疵的人的干预与一般家长主义情况区分开来，赞同法律为了保护他们而对他们实施一定的强制，因为他们可能不能像一般人那样能够照顾好自己，即软家长主义区别于一般法律家长主义。
笔者认为，之所以有这样的区别，在于家长主义为什么值得我们去讨论的原因就是最大最激烈的争论是关于我们的法律是否应当违背正常的有理智的成年人的意志，而去限制或者强制他们作为或者不作为，尽管这种法律的规定是为了他们的好。软家长主义却排除了意志因素，仿佛远离了这个激烈的争论。它强调人在没有意志能力、受到强制、意思错误、推理能力不成熟甚至兴奋冲动的情形下，可能无法实现和满足需要和愿望，无法自我保护，因此，可以说软家长主义实质上是在保护和提升自治。所举得例子：儿童应该受到法律的强制性保护，因为他们根本没有能力和意志维持自己，儿童应该得到教育，因此义务教育制度相应制定，以及格式合同规则，还有保护妇女特别是孕妇的立法等等。软家长主义的证成，使得其基本上得到各个国家和民族立法以及研究的尊重。但是，它却有可能被排除出家长主义的一般讨论范畴。
三、家长式强制与对私隐道德的强制
社会凭借稳定得以发展，这完全是秩序价值的体现，道德秩序也是其重要的内容之一。道德的维持是社会稳定的一个非常重要的因素，它所体现的价值是每个特定时代和特定民族可能需要的并在感情上得意寄托的东西。一个社会共享的道德可能是这个社会存在的精神支持，若果随意对共享的道德进行改变或扭曲，可能是对这个社会的摧毁。任何人如果影响道德的维存，他将遭到非议，譬如在网络上宣传淫秽物品或者在公众场合淫乱行为，因为道德秩序对人们普遍来说是有价值的，即使是私隐的不道德行为，比如两情相悦的同性恋行为--当然在某一社会里它是被认为不道德行为的话，也被视为是伤害了他人的感情。在这个维护道德的社会存在中，法律家长主义也被拉入了这个范畴，与法律道德主义相结合。譬如说在谋杀案或伤害案的中，我们不能以受害者的承诺作为免除犯罪嫌疑人辩护的理由，显然这种承诺是一种不道德的行为，或者法律禁止吸毒，有关毒品的行为都是极不道德的。
然而，由于这种成功的结合却将误会增大，因为他们分不清不道德行为与另一种不道德行为之间的区别，反而将目光投在它们显而易见的相似之处。有的学者将禁止吸毒的法律和控制同性恋行为的法律放在一起，认为它们都体现了父爱主义原则，属于家长式的法律强制。但是我们会进一步发现，像在公众场合淫乱或是同性恋行为，两者或多或少的都是伤害了别人，前者是这个社会的道德秩序，后者则是他人的感情。这样，"'因为那样会对他更好'、'因为那样会使得他更快乐'与'因为在别人看来这是适当的'区别开来了。"
哈特在《法律、自由与道德》中将不道德的行为分为"私隐的不道德和公共场合行为的不检"，他认为与冒犯公共道德的行为不同，私人道德法律不应该有法律的干涉。除了过于关注两者的不道德的相似性，我们往往会将类似两情相悦的同性恋的私隐的不道德行为的法律强制看作为家长主义，究其原因可能是我们把这样的立法目的解释为防止道德的自我堕落。试图控制人的私生活、思想的法律或强制信仰某一思想的法律，往往是不可能成功的，按照现代法的精神，个人在不损害他人利益和公共利益的范围内通常有权支配自己的人身、行为和利益。"控制私隐的不道德行为亦是如此，因此这种理由是站不住脚的，如果又把仅仅对别人感情的伤害作为将强制私隐的不道德行为的理由，这又与家长主义发生矛盾了。
四、结语
我们从以上分析可以看到：国家主义并不能体现家长主义的真正的目的，软家长主义没有要求被强制者的意志必须没有瑕疵，而法律道德主义也无法将家长主义的手脚伸入人的私隐的思想和道德领域。因此笔者认为，所谓法律家长主义是指除非是私底下的无伤害的道德行为，国家立法为了一个正常的有理智的成年人或者这样一个集体免受自身行为的侵害或者促进其利益的发展，而违背他或他们的意志对其进行必要强制的原则。德沃金关于它的定义最有影响，他在关于家长主义的定义过程中，将条件限定在管理人和当事人选择相反进行限制和干预。这表明学者在理解和探讨家长主义这个名词时，大多使用类似的意思，而且有学者不仅强调了意志的违背，而且关注强制的目的何在。
参考文献：
[1](英)约翰·密尔,于庆生译.论自由[M].中国法制出版社,2009.
[2](英)H.L.A.哈特著,支振锋译.法律,自由与道德[M].法律出版社,2006.
[3]赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京大学出版社,1999.
[4]孙笑侠,郭春镇.美国的法律家长主义理论与实践[J].法律科学,2005,(6).
关键词：法律家长主义；国家主义；强制；行政家长主义
中图分类号：DF0文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-01-00-02
家长主义就其字面意思，体现着一种关怀和爱护。当现实中法律以这种家长主义的姿态出现时，它给人们带来的价值不可能没有分歧或争议。但当我们讨论这个话题的时候，我认为应当首先明确一些概念，以消除一些误会。因为，法律概念的统一是沟通的必要条件，甚至在同一个问题里，不同的部分也有不同的研究价值，其中有些可能是要排除在我们的讨论范围之外。这样，当在面对讨论的对象的时候，我们才会感到没有混乱，这样才能更可能从中受到启发，得到益处。
一、国家主义与父爱主义
当国家形成之后，一个新的利益主体诞生在每个人眼前。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。其中公共利益就是指所谓的国家利益，包括它自身作为一个整体或者说法人的利益和它为维护社会利益而享有的权益。作为呵护社会利益的最大主体，必然会做出一定的手段。由于社会利益就是个人利益想有机结合形成的愿望和需要，而这些愿望和需要的合理性以及或者是否超过一定限度都需要被拿去分析和判断，因此，这些手段难免会造成对这些愿望和要求的限制和强制。为了享有维护社会利益的利益，父爱可以作为理由进入人们的逻辑思维。
国家可能会将自己定义成为父亲的角色，它尽力关心着这个社会。如果其中一个个人行为违背了国家所要关心的对象的利益，它将毫不犹豫地对这种行为进行遏制，以保护他人和社会。但是，这种关心是与其自己的利益无法分开的，以这种关心而产生的法律就将着眼于这种利益，因为好像社会的利益与它的利益不可分割、相互牵连。一旦国家的利益受到损失，那样社会利益也不得不受到牵连，所以我们必须对叛国行为加以惩罚，这就是国家主义。父亲遭殃，子女也不会得到什么好结果，只要更好地实现国家利益，社会的利益就随之得到保障。
在分析国家主义时，我们会发现国家主义与法律家长主义有重叠之处，这是因为有时候国家的意志与社会的意志具有同一性。然而，我们不能滥用这种统一性，因为这会让我们进入法律国家主义的误区和造成国家主义与法律家长主义之间的模糊。
二、软家长主义和硬家长主义
英国著名思想家约翰·密尔在其《论自由》中指出人有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，目的只能是自我保护。权力能够违背公民的意志而对他进行正当干涉的目的只在于防止他对于他人的伤害。密尔做出此种结论，是与法律家长主义之间是矛盾的。家长主义在于虽然是一种关怀，但却是违背权利人意志的行为，实质上是一种对他人的干涉。它的矛盾在于这种违背却又是为了权利人的利益。然而，密尔是反对这种干涉的，之所以会反对是因为他相信一个人对于他自己的利益会比别人更加清楚，自己才知道如何更好的追求利益和懂得自我保护，而且密尔认为自己才是自己的最高统治者。毫无疑问，密尔反对家长主义，法律的制定是为了防止对他人的侵害，但是却有例外。例外的原因是：第一，自我伤害的本性；第二，人的意志缺乏的本性。对意志有瑕疵的人的干预与一般家长主义情况区分开来，赞同法律为了保护他们而对他们实施一定的强制，因为他们可能不能像一般人那样能够照顾好自己，即软家长主义区别于一般法律家长主义。
笔者认为，之所以有这样的区别，在于家长主义为什么值得我们去讨论的原因就是最大最激烈的争论是关于我们的法律是否应当违背正常的有理智的成年人的意志，而去限制或者强制他们作为或者不作为，尽管这种法律的规定是为了他们的好。软家长主义却排除了意志因素，仿佛远离了这个激烈的争论。它强调人在没有意志能力、受到强制、意思错误、推理能力不成熟甚至兴奋冲动的情形下，可能无法实现和满足需要和愿望，无法自我保护，因此，可以说软家长主义实质上是在保护和提升自治。所举得例子：儿童应该受到法律的强制性保护，因为他们根本没有能力和意志维持自己，儿童应该得到教育，因此义务教育制度相应制定，以及格式合同规则，还有保护妇女特别是孕妇的立法等等。软家长主义的证成，使得其基本上得到各个国家和民族立法以及研究的尊重。但是，它却有可能被排除出家长主义的一般讨论范畴。
三、家长式强制与对私隐道德的强制
社会凭借稳定得以发展，这完全是秩序价值的体现，道德秩序也是其重要的内容之一。道德的维持是社会稳定的一个非常重要的因素，它所体现的价值是每个特定时代和特定民族可能需要的并在感情上得意寄托的东西。一个社会共享的道德可能是这个社会存在的精神支持，若果随意对共享的道德进行改变或扭曲，可能是对这个社会的摧毁。任何人如果影响道德的维存，他将遭到非议，譬如在网络上宣传淫秽物品或者在公众场合淫乱行为，因为道德秩序对人们普遍来说是有价值的，即使是私隐的不道德行为，比如两情相悦的同性恋行为--当然在某一社会里它是被认为不道德行为的话，也被视为是伤害了他人的感情。在这个维护道德的社会存在中，法律家长主义也被拉入了这个范畴，与法律道德主义相结合。譬如说在谋杀案或伤害案的中，我们不能以受害者的承诺作为免除犯罪嫌疑人辩护的理由，显然这种承诺是一种不道德的行为，或者法律禁止吸毒，有关毒品的行为都是极不道德的。
然而，由于这种成功的结合却将误会增大，因为他们分不清不道德行为与另一种不道德行为之间的区别，反而将目光投在它们显而易见的相似之处。有的学者将禁止吸毒的法律和控制同性恋行为的法律放在一起，认为它们都体现了父爱主义原则，属于家长式的法律强制。但是我们会进一步发现，像在公众场合淫乱或是同性恋行为，两者或多或少的都是伤害了别人，前者是这个社会的道德秩序，后者则是他人的感情。这样，"'因为那样会对他更好'、'因为那样会使得他更快乐'与'因为在别人看来这是适当的'区别开来了。"
哈特在《法律、自由与道德》中将不道德的行为分为"私隐的不道德和公共场合行为的不检"，他认为与冒犯公共道德的行为不同，私人道德法律不应该有法律的干涉。除了过于关注两者的不道德的相似性，我们往往会将类似两情相悦的同性恋的私隐的不道德行为的法律强制看作为家长主义，究其原因可能是我们把这样的立法目的解释为防止道德的自我堕落。试图控制人的私生活、思想的法律或强制信仰某一思想的法律，往往是不可能成功的，按照现代法的精神，个人在不损害他人利益和公共利益的范围内通常有权支配自己的人身、行为和利益。"控制私隐的不道德行为亦是如此，因此这种理由是站不住脚的，如果又把仅仅对别人感情的伤害作为将强制私隐的不道德行为的理由，这又与家长主义发生矛盾了。
四、结语
我们从以上分析可以看到：国家主义并不能体现家长主义的真正的目的，软家长主义没有要求被强制者的意志必须没有瑕疵，而法律道德主义也无法将家长主义的手脚伸入人的私隐的思想和道德领域。因此笔者认为，所谓法律家长主义是指除非是私底下的无伤害的道德行为，国家立法为了一个正常的有理智的成年人或者这样一个集体免受自身行为的侵害或者促进其利益的发展，而违背他或他们的意志对其进行必要强制的原则。德沃金关于它的定义最有影响，他在关于家长主义的定义过程中，将条件限定在管理人和当事人选择相反进行限制和干预。这表明学者在理解和探讨家长主义这个名词时，大多使用类似的意思，而且有学者不仅强调了意志的违背，而且关注强制的目的何在。
参考文献：
[1](英)约翰·密尔,于庆生译.论自由[M].中国法制出版社,2009.
[2](英)H.L.A.哈特著,支振锋译.法律,自由与道德[M].法律出版社,2006.
[3]赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京大学出版社,1999.
[4]孙笑侠,郭春镇.美国的法律家长主义理论与实践[J].法律科学,2005,(6).