长期以来，假冒卷烟的大量存在，严重危害了人体健康，造成了国家税收大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。由于实践中出现了一些新情况、新问题，为更有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益，在《纪要》的基础上，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2010年3月26日起施行。《解释》的出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益。笔者就涉烟犯罪的构成要件、司法认定及处罚问题发表以下看法并提出相关建议。
　　涉烟犯罪的构成要件
　　1、涉烟犯罪的主体。涉烟犯罪的主体大多数是一般主体，单位和年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可成为上述犯罪的主体，其中单位能够成为涉烟犯罪主体的罪名有非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、走私普通货物罪。
　　2、涉烟犯罪的主观方面只能是出于故意，即行为人明知自己的行为会造成危害国家烟草专卖管理制度后果的发生，仍然希望这种结果的发生。而且一般这种故意都是直接故意。
　　3、涉烟犯罪的具体犯罪的客观方面不尽相同。
　　4、涉烟犯罪所侵犯的客体不尽相同，但是他们都违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破环了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收、合法生产单位和消费者的合法权益。
　　涉烟犯罪司法认定的原则
　　《解释》对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为适用法律问题作出了较为全面的规定：一是进一步明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名；二是进一步完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准和有关犯罪金额的计算方法；三是规定了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法；四是完善了非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯规定；五是规定了伪劣烟草专卖品的鉴定机构为国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构；六是规定了以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，以及煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，分别以妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任；七是对《解释》中“烟草专卖品”、“卷烟辅料”、“烟草专用机械”、“同类烟草专用机械”等有关专业术语做了明确规定；八是对《解释》的效力问题做了规定。
　　在实践中，烟草生产、批发企业，大多能按照《中华人民共和国烟草专卖法》规定，合法经营。但少数不法分子，为谋取不正当利益，大肆制售假烟。根据《解释》规定，非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，按具体犯罪情形，分别按照生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和非法经营罪定罪处罚。《解释》将非法生产、销售烟草专卖品等犯罪应适用的罪名统一明确列出，便于司法机关掌握和适用。同时明确规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这为准确、有效打击犯罪提供了明确依据。
　　《中华人民共和国烟草专卖法》规定，经营烟草制品零售业务的企业和个人，由县级烟草专卖行政主管部门或者省级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。未取得烟草专卖许可证，非法收购并销售烟草的行为，属违法行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。取得烟草专卖许可证的个人或企业从外地或无烟草专卖许可证的个人处进货，情节严重的，依法也应以非法经营罪定罪处罚，不过不能依刑法第二百二十五条第（1）项的规定科处刑罚，而应以第（4）项的规定定罪处罚。刑法第二百二十五条规定了四项扰乱市场秩序的非法经营行为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第（4）项是指前三类非法经营行为以外的严重扰乱市场秩序的不法经营，是为了在重点打击前三种非法经营行为的同时。这种规定，学界称为“兜底性条款”或“堵截性条款”。当今市场经济千变万化，国家对市场经营活动的管理体现在各行各业，刑法无法一一列举具体非法经营活动的行为方式。这种规定能适应这种新情况、新变化，有利于打击非法经营犯罪活动，维护正常的市场经营秩序。在具体认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”过程中，应把握非法经营罪的法定性条件和罪质条件，即具有以下二个条件：（1）经营的对象或经营行为违反法律、法规的规定；（2）严重扰乱市场秩序且达到情节严重的程度。凡具备上述二个条件的非法经营行为都属于这一规定
　　关于共犯具体情形，《解释》规定了三种：一是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，二是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，三是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方。凡是具有上述行为之一的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。在实践中，只要行为人应当认识到其所经营的物品为法律、法规所不允许，就应当认定行为人具有主观上的明知，而无需事先通谋或预谋。但是，在行为人确实不知，根据当时的情况也不应当知道该物品为法律、法规不允许自由买卖，则不能要求行为人对非法经营行为承担法律责任。 　　涉烟犯罪的处罚原则及适用财产刑存在的问题和相关建议
　　涉烟犯罪的处罚应遵循罪刑法定原则。罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是指对于什么行为是犯罪、构成什么罪以及处以何种刑罚，都应当由法律明文加以规定。在涉烟犯罪中存在两种情形：一是罪之法定，即有些违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、行政法规以及司法解释没有明确规定为犯罪的，不应当按犯罪处理。例如国家卷烟企业无或超国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形下，法律、行政法规以及司法解释均没有将这种行为认定为犯罪，就不能按非法经营罪论处。二是刑之法定。对于涉烟犯罪的量刑，必须与法律规定的法定刑相一致，严格《中华人民共和国刑法》和相关的司法解释进行，不得违反，特别是不得任意拔高。
　　处理涉烟犯罪案件应正确适用财产刑。一些以烟草专卖品为直接犯罪对象的涉烟犯罪都具有牟取非法利益的目的。为了在财产上剥夺犯罪分子的再犯能力，《中华人民共和国刑法》对这些犯罪都规定了附加财产刑。一般而言，被判处无期徒刑以上主刑刑罚的，其附加财产刑是判处没收财产。被判处有期徒刑、拘役、管制主刑刑罚的，其附加刑是判处罚金。司法机关在处理此类案件时应当依法判处犯罪分子的附加财产刑。就涉烟犯罪判处的罚金而言，《中华人民共和国刑法》对罚金数额负担的规定有两种形式，一是明确规定按照某种数额的一定比例确定罚金的数额，如非法经营罪就规定罚金的数额为“违法所得一倍以上五倍以下”；二是仅规定罚金方法，而不规定其具体数额，如假冒注册商标罪。根据《最高人民法院法院适用财产刑若干问题的规定》的规定，凡是《中华人民共和国刑法》规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。《中华人民共和国刑法》对罚金有明确下限的判处罚金数额不得低于下限。《中华人民共和国刑法》没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但是罚金的最低数额不能少于500元。犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会，《中华人民共和国刑法》又明确规定“或者单处罚金”的，可以依法单处罚金。单处罚金的情形包括：（1）偶犯或者初犯；（2）自首或者有立功表现的；（3）犯罪时不满18周岁的；（4）犯罪预备、中止或者未遂的；（5）被胁迫参加犯罪的；（6）全部退赃并有悔罪表现的；（7）其他可以依法单处罚金的情形。
　　在实践中，有的犯罪分子非法经营烟草，存在无法查清非法所得数额或未取得非法收入即被查获的情形，如何依据“违法所得的一倍以上五倍以下”确定罚金数额？可以看出，这样规定，在实践中不好掌握。因为无法查清非法所得数额或无非法所得，就无法确定财产刑数额，不利于打击此类犯罪。建议对该项法律规定进行修改，按照非法经营犯罪数额，确定罚金数额，也可参照我国刑法关于虚开增值税专用发票犯罪的相关规定，确定一个罚金数额幅度，以有利于打击涉烟犯罪。
　　（作者单位：中国海洋大学）