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《刑法修正案(八)》在对缓刑、管制条款进行修改时,增设了“可以根据犯罪情况,禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的规定。自2011年5月1日该修正案实施起,“禁止令”开始被各地法院判处缓刑、管制刑罚时所采用,一度成为新闻媒体集中报道的重点,然而,随着时间推移,“禁止令”的适用开始呈现相对冷却的态势。
禁止令适用现状
部分地区适用禁止令情况一览表
上表相关数据与材料主要来源于网络媒体对“禁止令”的宣传报导。经过列表梳理,可见当前禁止令在适用上存在以下几个特点:一是适用面广,无论是从地区,还是案件类型上看,凡是缓刑、管制案件均有适用的可能。二是内容丰富,“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”在不同的案件中被细化,除出现表中所列的禁止令外,还出现了诸如禁止犯挪用单位资金罪的会计在缓刑考验期内不能从事财务相关工作,禁止犯信用卡诈骗罪的被告人申领、使用信用卡等五花八门的“禁止令”。三是期限灵活,禁止令的期限根据禁止的内容及当事人的情况而定,一般与缓刑考验期一致或是略短。
管窥禁止令适用现状,审判机关虽纷纷尝试宣告禁止令,但始终保持慎重态度;公众普遍关注于是否已将之纳入司法裁判实践,同时又惶恐禁止令得不到有效施行,做不到令行禁止,希望与失望兼有,百味杂陈。归根结底,对禁止令本身和如何充分保障实施的认识与思考不够深入透彻是症结所在。
禁止令的概念和内涵
据牛津法律大辞典,禁止令是指地方行政官发给某一特定人的命令或禁令,最早起源于罗马法。在现代西方法律中,禁止令有具体全面的体现,比较集中的适用于家庭暴力、子女虐待等类型的案件,以确保受害人的人身安全。在我国,《专利法》、《商标法》等知识产权保护法律法规最先开始引入禁止令,且在刑法禁止令出现以前,禁止令主要限于处理知识产权纠纷。刑法修正案(八)的实施给我国的禁止令制度注入了新的内容。
关于刑法中的禁止令,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合专门出台《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)进行了阐释,明确了禁止令的适用条件、主要内容、期限、裁判文书格式等。在此,重点就禁止令的性质和内容进行分析。
首先,关于禁止令的性质。四部负责人答记者问时明确指出“禁止令不是一种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。禁止令有别于一般刑罚,其作用并非是惩罚犯罪,而是加强对管制犯、缓刑犯的监管,促进犯罪分子教育矫正,同时有效保护被害人、证人等人员的安全,带有明显的预防犯罪的特点。于此,禁止令的性质上接近于国外的保安处分,特别是保安处分有禁止出入特定场所(主要是对习惯性酗酒或在习惯性酗酒状态下犯罪者适用,在规定刑罚后附加禁止出入酒店之类的场所),禁止从业(当某种职业或者营业成为犯罪的直接或间接条件时,对其从业者禁止从事该项职业或营利活动)等内容,与禁止令的内容有异曲同工之处,而显见的区别是,我国的禁止令适用对象仅限于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。
第二,关于禁止令的内容。《规定》就“禁止从事特定活动”、“禁止进入特定场所”、“禁止接触特定的人员”作了典型列举与兜底条款设置。无论是哪一类禁止,都是紧密结合导致犯罪的因素、犯罪分子的认罪悔罪态度等因素综合考量。其中“禁止接触特定人员”除了禁止令对于犯罪分子的约束价值外,还具有对被害人、证人、控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属等利害关系人的保护作用,这一点对营造举报犯罪的良好氛围有积极作用。如当前渎职侵权犯罪案件,涉案官员往往最后给予党纪政纪处分,如果进入了公诉程序,绝大部分被判处免刑和缓刑,而顶着巨大压力的举报人就可能处在随时会被报复的危险境地。在这种情况下,如果禁止其接触举报人则在一定程度上起到了保护作用。
禁止令的实施
禁止令如能像立法者所想发挥作用,无疑将有效增进缓刑犯、管制犯改造效果,也能预防再犯罪。但是,如何实施成为了关键问题。
禁止令的宣告。《规定》明确了宣告禁止令的依据,即犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪防止所犯罪行的关联程度。具体程序上,《规定》第七条:人民检察院在提起公诉时,对可能判处管制、宣告缓刑的被告人提出宣告禁止令的建议,当事人、辩护人、代理诉讼人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见并说明理由。公安机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向人民检察院提出意见。在此对于检察机关宣告禁止令的建议权,笔者无异议。检察机关量刑建议工作日渐推进,禁止令尽管不属于刑罚,但却依附于刑罰,在建议法院对被告人判处缓刑或管制时,同时建议宣告禁止令,也在法理之中。但是对于公安机关有向检察机关提出宣告禁止令甚至具体到何种禁止令的意见的规定,笔者持保留态度。量刑是审判机关专属权力,检察机关之所以有量刑建议权也是基于宪法赋予的法律监督机关的监督权。量刑建议在酝酿到制定成规,到付诸实施都饱受争议,关于量刑建议有碍法官自由裁判,侵犯司法审判独立性的观念仍旧在很多地方存在。而公安机关在移送审查起诉时即提出宣告禁止令意见,无疑告诉公诉人此案该建议判处缓刑或者管制,如此不仅有侵犯审判权,也有侵犯检察权之嫌。
禁止令的执行。关于禁止令应当由哪个部门来负责执行也是一个存在争议的问题。一种观点认为应当由公安机关执行,司法行政机关予以配合,理由主要是缓刑、管制等非监禁刑一般都是由公安机关执行的,且禁止令是新设的、附加的,缺乏明确的操作程序。另一种观点认为应当如《规定》所确立的由社区矫正机构执行,理由是《刑法修正案(八)》修改后的刑法第三十八条、第七十六条规定被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,依法实行社区矫正,同时第三十八条还进一步规定管制犯违反禁止令的,公安机关可以依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定进行处罚。可见,刑法将管制、缓刑的交由社区矫正机构执行,而公安机关享有对违法禁止令的人员进行处罚的权力。笔者同意后者,事实上,即便公安机关是执行机关,但具体执行仍要落实到社区。诚然当前我国社区矫正制度尚不完善,但作为一项新制度总有一个发展完善的过程,这也将是今后改造犯罪方式变革的不可阻挡趋势。然而禁止令的执行归于社区矫正机构执行,同样面临着这样的挑战。樊崇义学者在接受记者采访时也表示担心组织不落实、人员不落实,造成禁止令难以有效执行,同时,他提出实行合同制管理,谁负责谁管理,要有书面管理规则及书面合同,用分工到人的方式来执行禁止令,责任到人,违背了制度规定要有制裁措施,这一做法值得采纳。此外,加强与银行、证券等机构的信息共享也是保障有效执行的措施之一,如犯罪分子违法禁止申领贷款、使用信用卡等金融活动,禁止高消费等,往往是银行第一时间发现,如果银行事前知悉该人被法律禁止从事这些活动,则能迅速制止,或是事后报告,由公安机关进行处罚,也能有力打击违反禁止令的行为。另外,在笔者所在的城市,政府积极倡导大平安建设,在基层逐渐形成公安派出所、法院派出法庭、检察联络室、司法所强化配合,通力合作的工作格局,确保社会稳定,在社区矫正工作上的联动日益加强,对于禁止令的执行也将共同致力。
禁止令的监督。结合《规定》,禁止令的监督可以从这几个层面来看:社区矫正机构的监督。社区矫正机构是执行机关,也是监督犯罪分子遵守禁止令的直接主体。判处管制的犯罪分子违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁令的,对于情节轻微的,社区矫正机构要报向公安机关进行治安处罚,对于情节严重的缓刑犯,则要向人民法院提出撤销缓刑建议书。
公安机关的监督。尽管刑法修正案(八)将非监禁刑的执行主体作了变更,但是仍然赋予了公安机关的监督权,集中体现在对犯罪分子违反管制、缓刑相关规定以及违法禁止令时的处罚权上。
检察机关的监督。这是《规定》直接明确的:人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。检察监督的内容应该涵盖禁止令宣告、变更、终止等各环节社区矫正机构的监管及服刑人员的合法权益保障等。
社区监督。禁止令由社区矫正机构中执行,也是希望将犯罪分子在社区里矫正其犯罪心理和行为恶习,促其顺利回归社会。矫正工作不是单纯依靠专门机构或专门人员能完成的,很大程度上依赖于所处的社区环境,即矫正对象能否积极参与社区活动,融入社区。
基于此,禁止令一旦宣告后,社区自然而然地对之进行监督,这种监督或是由社区组织或是由特定的关系人所体现。加强禁止令相关法律的宣传,引导社区发挥监督作用,能够确保禁止令制度得到正确适用。总体来说,作为一项新的刑罚制度,禁止令的效果,不但要看审判机关能否根据个案的不同情况,审慎地作出符合立法原意与现实需要的禁止宣告,而且还要看最终的执行情况。当前在我国管制与缓刑的执行还存在诸多薄弱环节的背景下,特别是在社区矫正这个需全社会协力的系统工程还远谈不上有效建立的情况下,禁止令在规范性、针对性、可行性方面还存在诸多问题,仍面临很多考验,这需要我们坚持调查研究,总结经验,不断创新。
(编辑:宋威)
作者单位:浙江省富阳市人民检察院
禁止令适用现状
部分地区适用禁止令情况一览表
上表相关数据与材料主要来源于网络媒体对“禁止令”的宣传报导。经过列表梳理,可见当前禁止令在适用上存在以下几个特点:一是适用面广,无论是从地区,还是案件类型上看,凡是缓刑、管制案件均有适用的可能。二是内容丰富,“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”在不同的案件中被细化,除出现表中所列的禁止令外,还出现了诸如禁止犯挪用单位资金罪的会计在缓刑考验期内不能从事财务相关工作,禁止犯信用卡诈骗罪的被告人申领、使用信用卡等五花八门的“禁止令”。三是期限灵活,禁止令的期限根据禁止的内容及当事人的情况而定,一般与缓刑考验期一致或是略短。
管窥禁止令适用现状,审判机关虽纷纷尝试宣告禁止令,但始终保持慎重态度;公众普遍关注于是否已将之纳入司法裁判实践,同时又惶恐禁止令得不到有效施行,做不到令行禁止,希望与失望兼有,百味杂陈。归根结底,对禁止令本身和如何充分保障实施的认识与思考不够深入透彻是症结所在。
禁止令的概念和内涵
据牛津法律大辞典,禁止令是指地方行政官发给某一特定人的命令或禁令,最早起源于罗马法。在现代西方法律中,禁止令有具体全面的体现,比较集中的适用于家庭暴力、子女虐待等类型的案件,以确保受害人的人身安全。在我国,《专利法》、《商标法》等知识产权保护法律法规最先开始引入禁止令,且在刑法禁止令出现以前,禁止令主要限于处理知识产权纠纷。刑法修正案(八)的实施给我国的禁止令制度注入了新的内容。
关于刑法中的禁止令,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合专门出台《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)进行了阐释,明确了禁止令的适用条件、主要内容、期限、裁判文书格式等。在此,重点就禁止令的性质和内容进行分析。
首先,关于禁止令的性质。四部负责人答记者问时明确指出“禁止令不是一种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。禁止令有别于一般刑罚,其作用并非是惩罚犯罪,而是加强对管制犯、缓刑犯的监管,促进犯罪分子教育矫正,同时有效保护被害人、证人等人员的安全,带有明显的预防犯罪的特点。于此,禁止令的性质上接近于国外的保安处分,特别是保安处分有禁止出入特定场所(主要是对习惯性酗酒或在习惯性酗酒状态下犯罪者适用,在规定刑罚后附加禁止出入酒店之类的场所),禁止从业(当某种职业或者营业成为犯罪的直接或间接条件时,对其从业者禁止从事该项职业或营利活动)等内容,与禁止令的内容有异曲同工之处,而显见的区别是,我国的禁止令适用对象仅限于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。
第二,关于禁止令的内容。《规定》就“禁止从事特定活动”、“禁止进入特定场所”、“禁止接触特定的人员”作了典型列举与兜底条款设置。无论是哪一类禁止,都是紧密结合导致犯罪的因素、犯罪分子的认罪悔罪态度等因素综合考量。其中“禁止接触特定人员”除了禁止令对于犯罪分子的约束价值外,还具有对被害人、证人、控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属等利害关系人的保护作用,这一点对营造举报犯罪的良好氛围有积极作用。如当前渎职侵权犯罪案件,涉案官员往往最后给予党纪政纪处分,如果进入了公诉程序,绝大部分被判处免刑和缓刑,而顶着巨大压力的举报人就可能处在随时会被报复的危险境地。在这种情况下,如果禁止其接触举报人则在一定程度上起到了保护作用。
禁止令的实施
禁止令如能像立法者所想发挥作用,无疑将有效增进缓刑犯、管制犯改造效果,也能预防再犯罪。但是,如何实施成为了关键问题。
禁止令的宣告。《规定》明确了宣告禁止令的依据,即犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪防止所犯罪行的关联程度。具体程序上,《规定》第七条:人民检察院在提起公诉时,对可能判处管制、宣告缓刑的被告人提出宣告禁止令的建议,当事人、辩护人、代理诉讼人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见并说明理由。公安机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向人民检察院提出意见。在此对于检察机关宣告禁止令的建议权,笔者无异议。检察机关量刑建议工作日渐推进,禁止令尽管不属于刑罚,但却依附于刑罰,在建议法院对被告人判处缓刑或管制时,同时建议宣告禁止令,也在法理之中。但是对于公安机关有向检察机关提出宣告禁止令甚至具体到何种禁止令的意见的规定,笔者持保留态度。量刑是审判机关专属权力,检察机关之所以有量刑建议权也是基于宪法赋予的法律监督机关的监督权。量刑建议在酝酿到制定成规,到付诸实施都饱受争议,关于量刑建议有碍法官自由裁判,侵犯司法审判独立性的观念仍旧在很多地方存在。而公安机关在移送审查起诉时即提出宣告禁止令意见,无疑告诉公诉人此案该建议判处缓刑或者管制,如此不仅有侵犯审判权,也有侵犯检察权之嫌。
禁止令的执行。关于禁止令应当由哪个部门来负责执行也是一个存在争议的问题。一种观点认为应当由公安机关执行,司法行政机关予以配合,理由主要是缓刑、管制等非监禁刑一般都是由公安机关执行的,且禁止令是新设的、附加的,缺乏明确的操作程序。另一种观点认为应当如《规定》所确立的由社区矫正机构执行,理由是《刑法修正案(八)》修改后的刑法第三十八条、第七十六条规定被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,依法实行社区矫正,同时第三十八条还进一步规定管制犯违反禁止令的,公安机关可以依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定进行处罚。可见,刑法将管制、缓刑的交由社区矫正机构执行,而公安机关享有对违法禁止令的人员进行处罚的权力。笔者同意后者,事实上,即便公安机关是执行机关,但具体执行仍要落实到社区。诚然当前我国社区矫正制度尚不完善,但作为一项新制度总有一个发展完善的过程,这也将是今后改造犯罪方式变革的不可阻挡趋势。然而禁止令的执行归于社区矫正机构执行,同样面临着这样的挑战。樊崇义学者在接受记者采访时也表示担心组织不落实、人员不落实,造成禁止令难以有效执行,同时,他提出实行合同制管理,谁负责谁管理,要有书面管理规则及书面合同,用分工到人的方式来执行禁止令,责任到人,违背了制度规定要有制裁措施,这一做法值得采纳。此外,加强与银行、证券等机构的信息共享也是保障有效执行的措施之一,如犯罪分子违法禁止申领贷款、使用信用卡等金融活动,禁止高消费等,往往是银行第一时间发现,如果银行事前知悉该人被法律禁止从事这些活动,则能迅速制止,或是事后报告,由公安机关进行处罚,也能有力打击违反禁止令的行为。另外,在笔者所在的城市,政府积极倡导大平安建设,在基层逐渐形成公安派出所、法院派出法庭、检察联络室、司法所强化配合,通力合作的工作格局,确保社会稳定,在社区矫正工作上的联动日益加强,对于禁止令的执行也将共同致力。
禁止令的监督。结合《规定》,禁止令的监督可以从这几个层面来看:社区矫正机构的监督。社区矫正机构是执行机关,也是监督犯罪分子遵守禁止令的直接主体。判处管制的犯罪分子违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁令的,对于情节轻微的,社区矫正机构要报向公安机关进行治安处罚,对于情节严重的缓刑犯,则要向人民法院提出撤销缓刑建议书。
公安机关的监督。尽管刑法修正案(八)将非监禁刑的执行主体作了变更,但是仍然赋予了公安机关的监督权,集中体现在对犯罪分子违反管制、缓刑相关规定以及违法禁止令时的处罚权上。
检察机关的监督。这是《规定》直接明确的:人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。检察监督的内容应该涵盖禁止令宣告、变更、终止等各环节社区矫正机构的监管及服刑人员的合法权益保障等。
社区监督。禁止令由社区矫正机构中执行,也是希望将犯罪分子在社区里矫正其犯罪心理和行为恶习,促其顺利回归社会。矫正工作不是单纯依靠专门机构或专门人员能完成的,很大程度上依赖于所处的社区环境,即矫正对象能否积极参与社区活动,融入社区。
基于此,禁止令一旦宣告后,社区自然而然地对之进行监督,这种监督或是由社区组织或是由特定的关系人所体现。加强禁止令相关法律的宣传,引导社区发挥监督作用,能够确保禁止令制度得到正确适用。总体来说,作为一项新的刑罚制度,禁止令的效果,不但要看审判机关能否根据个案的不同情况,审慎地作出符合立法原意与现实需要的禁止宣告,而且还要看最终的执行情况。当前在我国管制与缓刑的执行还存在诸多薄弱环节的背景下,特别是在社区矫正这个需全社会协力的系统工程还远谈不上有效建立的情况下,禁止令在规范性、针对性、可行性方面还存在诸多问题,仍面临很多考验,这需要我们坚持调查研究,总结经验,不断创新。
(编辑:宋威)
作者单位:浙江省富阳市人民检察院