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摘 要 烟叶复烤企业每年加工长达半年，目前，复烤厂将用工较多的环节进行劳务外包，由用人单位变为用工单位，通过劳务公司用工，意在减少人力资源成本，降低潜在的用人风险。但实际运行中的劳务外包很容易与另一种用工形式——劳务派遣混淆，从而产生巨大的法律风险，必须对此加以有效防范。
关键词 劳务外包 劳务派遣 《劳动合同法》 风险防范
作者简介：李俊杰，云南烟叶复烤有限责任公司文山复烤厂。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.279
作为一种新兴的用工形式，劳务外包现在被广泛应用于烟叶复烤企业。那么，劳务外包是一种怎样的用工形式，相比传统用工方式，它的优势何在？与另一种用工形式——劳务派遣又有哪些异同？在复烤企业劳务外包过程中，容易出现哪些风险，又应如何有效防控？
一、劳务外包与劳务派遣之异同
现行法律并未对劳务外包做出明确规定，一般认为，劳务外包是指发包方将自身某些业务交由承包方来完成，承包方到期向发包方交付工作成果，发包方向承包方支付服务费用的行为。企业外包的通常是非核心业务，如果劳动者提供的劳动是企业核心业务的组成部分，就很难被认定为是劳务外包，某些情况下，甚至会被认为具有勞动关系的实质特征。
劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊的用工形式，《劳动合同法》等相关法律法规对劳务派遣及其相关事项有明文规定。
劳务外包与劳务派遣均是为了降低用人成本、优化资源配置，有不少相似之处：承包方仅与发包方、用人单位仅与劳务派遣单位之间签订合同；劳动者为第三方（发包方、用工单位）在没有劳动关系的情况下提供劳务，仅与承包方或劳务派遣单位建立劳动关系。两者的区别也十分明显：
（一）所属法律部门不同
劳务外包是承揽合同关系的一种，属于民法范畴，主要由《合同法》调整；劳务派遣是《劳动合同法》直接规定的一种用工形式，主要适用劳动法，属于经济法部门。
（二）从业资质不同
法律尚未对劳务外包企业的资质作要求，任何依法设立并领取营业执照的企业均可从事劳务外包业务，当然，企业也要取得相应行业的准入资质；而劳务派遣企业除此之外，还要符合《劳动合同法》第五十七条规定的从业条件和第六十七条规定的禁止性条件。
（三）应用范围不同
为严格限制劳务派遣用工，《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施。而劳务外包一般应用于非核心性业务，也就是辅助性岗位。
（四）合同标的不同
劳务外包，发包方向承包方购买的是实物或者服务等工作成果；劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位购买的是劳动力。这亦是两者的本质区别，劳务外包关系涉及到的当事方只有发包方与承包方，不对承包方员工进行直接管理；而劳务派遣关系则涉及劳务派遣单位、劳动者、用工单位三方，用工单位必然要对劳动者进行直接管理。这也使两者支付报酬的标准不同，劳务外包一般按照完成的工作量来计算报酬；而劳务派遣则是按照派遣时间长短和派遣人数来计算报酬，还有同工同酬的要求。
（五）法律责任不同
在特定情况下，劳务派遣的用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任甚至主要责任，如《侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”相对而言，劳务外包承担的法律责任要更轻。
相比劳务外包，劳务派遣的法律规定明确清晰，受到的限制也更多，这也凸显出劳务外包降低用工成本、合法规避用工风险等诸多优势。
二、烟叶复烤企业劳务外包的风险与原因
烟叶复烤企业生产期间用工需求巨大，但一年中仅有半年处于生产状态，周期性、临时性用工需求突出，如直接用工成本显然过高。因此，复烤企业将原烟收储等用工较多的环节的劳务进行外包，意在减少人力资源成本，同时降低潜在的用人风险。
目前复烤企业的劳务外包用工可分为两类：一类是在某些专业性、技术性较强的岗位，以及特种作业岗位上为弥补正式员工人手不足而招聘的辅助工；另一类是以挑选、搬运等体力工作为主的外包工，这类人员数量最多，构成了劳务外包人员的主体。
对照劳务外包的标准，不难发现以下问题。第一类工人虽然被称为“辅助工”，但其出发点主要在于弥补人员不足，并非指其所从事的工作只是辅助性质，实际上仅就其工作内容、职责而言，有些甚至与正式员工并无二致，在同一岗位交接班的两人，一人是正式员工，一人却是外包工，相对于劳务外包，此种用工形式显然更接近于劳务派遣。
对于第二类人，虽然与劳务公司签订劳动合同，在工作中却主要是由企业人员进行管理。而在典型的劳务外包中，发包方看重的是结果——即产品或服务，而承包方对其员工的管理包括业务上的指导则不作干涉。虽然在实际操作中，发包方为了保证产品（服务）质量会依据合同对承包方实施合同的过程进行监督、建议，甚至进行局部修改，但这种反馈、督促的范围与程度显然与直接管理难以相提并论。在业务层面受用工单位而非派遣单位的领导，这正是劳务派遣的一个显著特征。
对外包工的管理过深、过于直接的原因在于，劳务公司驻厂人员不足，无法确保全程管理监督到位；更重要的是，企业的核心业务——复烤生产是流水线作业，各环节紧密相连，很难像安保、保洁那样清晰地完全区分割裂后进外包，为确保生产顺利进行，只能由企业来主导，其间对外包工的指挥调度亦是如此。简而言之，难以将仓储、生产等环节完全交给劳务公司，即使交给劳务公司，也无法保证按质按量完成，企业与劳务公司间也形成了“我招人，你管理”的默契，现行各个环节的用人实际上是“职工——外包工组长——外包工”的模式，不但管事（生产），还要管人，核心业务中也不乏外包工的参与。 因此，企业劳务外包的风险主要有两点：一是不被认定为劳务外包，二是对外包工的直接、深度管理与劳务派遣过于类似。其中不被认定为是劳务外包又增加了认定为是劳务派遣甚至直接用工的风险。根据《劳动合同法》、《侵权责任法》等相关法律的规定，企业在劳务派遣中需承担的责任要远远大于在劳务外包中的责任，这样不但与企业采用勞务外包，充分发挥其诸多优势的初衷背道而驰。此外，由于生产期间外包工长期在企业工作甚至生活、外包工素质参差不齐、多年用工惯性等因素，很难确保所有外包工都明确地认识到自己是与复烤企业还是劳务公司有劳动关系。在旁人看来，大多也只有“外包工在复烤厂工作”的表象，而不会去深究外包工到底是劳务公司的人还是复烤厂的员工。倘若进入司法程序，这种情况很不利于对“用工方式为劳务外包”的确认。
三、应对措施
综上，复烤企业当前劳务外包风险防范的关键在于，理清实际用工中存在于劳务外包与劳务派遣之间的模糊地带，使劳务外包名副其实——这不仅是法律风险防范原则与目标，也是规范企业用工，提升企业管理水平，建设“法治烟草”的应有之义。
（一）创新用工制度
增设劳务派遣岗位。相比建立正式的劳动关系，企业在劳务派遣中所要承担的义务与成本要减轻不少，特别是在在那些技术性专业性较强的岗位上，内部挖潜显然都不是立刻就能满足生产要求的，为保证这类岗位用工的连续、稳定，可酌情设置劳务派遣岗位：一是明确此类岗位的用工性质，消除“同岗不同酬”的情形，杜绝产生劳动争议的隐患；二是此类岗位由于本身门槛高，数量不会太多，通过合理调配，给企业增加的成本也可控制在较低水平。
对生产岗位归类，确定不同人员对应的岗位。核心业务的操作岗位使用正式员工，技术性岗位或操作岗位不足时使用劳务派遣，临时、辅助类岗位进行劳务（业务）外包，实现同样的岗位使用同样的人员配置。“假外包真派遣”是由于不能明确核心业务，但通过对比，依然可以衡量出各工段之间在整个生产过程中的角色轻重，发现哪些业务更趋近核心。这种差异应在人员安排上体现出来，较为核心的业务，正式员工的比例大一些；其它业务，劳务外包公司属下的外包工比重大一些甚至全部采用外包工。在那些人员有交叉的环节，尽量区分出各类人员的职责，重点明确正式员工的职责是操作设备、监督外包，重在管事（生产）、管设备（操作）而不是管人（外包工）。
（二）规范关联合同
要明确与劳务公司签订的是“劳务（业务）外包合同”，不使用“派遣”之类含糊的措辞；在劳务外包合同中清晰约定双方的权利义务责任，明确约定和承包方的关系为“劳务外包”；细化外包工作的内容，具体到挑选、保洁、驾驶等类别，体现出外包工作的非核心性；明确企业与劳务公司派驻企业的外包工没有劳动关系，避免在合同中直接约定企业与劳务公司派驻至企业的外包工附加的权利义务。与外包工有劳动关系的能且只能是作为承包方的劳务公司，企业并不直接参与对外包工的管理，而主要是通过监督劳务公司履约，考核评价其服务来实现。考虑到实际管理的需要，那些与生产密切相关的项目，如工资薪酬、作息时间等，可实际由企业制定并与劳务公司协商后，再通过劳务公司和外包工签订的劳务合同体现出来。对于一个劳务公司负责多家复烤厂的劳务外包，涉及到跨区域的劳务外包，还应该在合同中明确法律适用条款和争议解决条款，明确在出现争议时应如何适用法律，如何选择争议解决方式 （仲裁或诉讼等）、争议解决地点以及争议解决机构等。
（三）严格执行管理制度
针对劳务外包的人员，如果能加强管理、严格执行已有管理制度，最大限度减少甚至杜绝其他纠纷事故发生的可能，随后劳动关系认定中的风险自然也就随之减轻。要加强门禁管理，保证每一进厂的外包工能且只能与劳务公司有劳务关系，最大程度上杜绝临时顶替用工、帮工等不规范用工的情况。在招工培训以及日常管理等环节由劳务公司完成，规范相关痕迹资料，以体现劳务公司与外包工间的劳动关系，主要包括招工登记表，考勤记录，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录，发放给外包工的工作服、入厂胸标等，在这些材料中，要避免出现企业的名称或正式员工签字。督促劳务公司为外包工购买保险，这样不但能在发生意外时有助于解决纠纷，而且能证明与外包工有劳务关系的是劳务公司而非复烤企业。对以上几点，企业要加强监督，如劳务公司与外包工签订的合同，劳务公司为外包工购买的保险，特别是上文所述发放的证件与各种记录，都要定期抽查甚至复制保存。
对用工需求较大的烟叶复烤企业而言，利用好劳务外包可优化资源配置，降低成本，控制风险。在此过程中，应采取有效措施，理清游走于劳务外包与劳务派遣之间的模糊地带，探索出最适合复烤企业实际的用工模式，合法、规范、有效用工，从而防范劳务用工的法律风险，推进企业“法治烟草”建设，并借此提升复烤企业管理水平，规范水平。
参考文献：
[1]郭捷主编.劳动法与社会保障法（第4版）.中国政法大学出版社.2012年版.
[2]林嘉主编.劳动法和社会保障法（第2版）.中国人民大学出版社.2011年版.
[3]郑东亮主编.劳务派遣的发展与规制：来自国际经验和国内实践的调查研究.中国劳动社会保障出版社.2010年版.
[4]王桦宇.劳务派遣法律实务操作指引.中国法制出版社.2012年版.
[5]劳动合同法修正案（草案）条文.中国人大网.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-07/06/content_1729107.htm.
[6]黄婕.人力资源外包风险及对策.商场现代化.2006（9）.
[7]尹建华、王兆华、苏敬勤.资源外包理论的国内外研究述评.科研管理.2003（5）.
关键词 劳务外包 劳务派遣 《劳动合同法》 风险防范
作者简介：李俊杰，云南烟叶复烤有限责任公司文山复烤厂。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.279
作为一种新兴的用工形式，劳务外包现在被广泛应用于烟叶复烤企业。那么，劳务外包是一种怎样的用工形式，相比传统用工方式，它的优势何在？与另一种用工形式——劳务派遣又有哪些异同？在复烤企业劳务外包过程中，容易出现哪些风险，又应如何有效防控？
一、劳务外包与劳务派遣之异同
现行法律并未对劳务外包做出明确规定，一般认为，劳务外包是指发包方将自身某些业务交由承包方来完成，承包方到期向发包方交付工作成果，发包方向承包方支付服务费用的行为。企业外包的通常是非核心业务，如果劳动者提供的劳动是企业核心业务的组成部分，就很难被认定为是劳务外包，某些情况下，甚至会被认为具有勞动关系的实质特征。
劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊的用工形式，《劳动合同法》等相关法律法规对劳务派遣及其相关事项有明文规定。
劳务外包与劳务派遣均是为了降低用人成本、优化资源配置，有不少相似之处：承包方仅与发包方、用人单位仅与劳务派遣单位之间签订合同；劳动者为第三方（发包方、用工单位）在没有劳动关系的情况下提供劳务，仅与承包方或劳务派遣单位建立劳动关系。两者的区别也十分明显：
（一）所属法律部门不同
劳务外包是承揽合同关系的一种，属于民法范畴，主要由《合同法》调整；劳务派遣是《劳动合同法》直接规定的一种用工形式，主要适用劳动法，属于经济法部门。
（二）从业资质不同
法律尚未对劳务外包企业的资质作要求，任何依法设立并领取营业执照的企业均可从事劳务外包业务，当然，企业也要取得相应行业的准入资质；而劳务派遣企业除此之外，还要符合《劳动合同法》第五十七条规定的从业条件和第六十七条规定的禁止性条件。
（三）应用范围不同
为严格限制劳务派遣用工，《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施。而劳务外包一般应用于非核心性业务，也就是辅助性岗位。
（四）合同标的不同
劳务外包，发包方向承包方购买的是实物或者服务等工作成果；劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位购买的是劳动力。这亦是两者的本质区别，劳务外包关系涉及到的当事方只有发包方与承包方，不对承包方员工进行直接管理；而劳务派遣关系则涉及劳务派遣单位、劳动者、用工单位三方，用工单位必然要对劳动者进行直接管理。这也使两者支付报酬的标准不同，劳务外包一般按照完成的工作量来计算报酬；而劳务派遣则是按照派遣时间长短和派遣人数来计算报酬，还有同工同酬的要求。
（五）法律责任不同
在特定情况下，劳务派遣的用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任甚至主要责任，如《侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”相对而言，劳务外包承担的法律责任要更轻。
相比劳务外包，劳务派遣的法律规定明确清晰，受到的限制也更多，这也凸显出劳务外包降低用工成本、合法规避用工风险等诸多优势。
二、烟叶复烤企业劳务外包的风险与原因
烟叶复烤企业生产期间用工需求巨大，但一年中仅有半年处于生产状态，周期性、临时性用工需求突出，如直接用工成本显然过高。因此，复烤企业将原烟收储等用工较多的环节的劳务进行外包，意在减少人力资源成本，同时降低潜在的用人风险。
目前复烤企业的劳务外包用工可分为两类：一类是在某些专业性、技术性较强的岗位，以及特种作业岗位上为弥补正式员工人手不足而招聘的辅助工；另一类是以挑选、搬运等体力工作为主的外包工，这类人员数量最多，构成了劳务外包人员的主体。
对照劳务外包的标准，不难发现以下问题。第一类工人虽然被称为“辅助工”，但其出发点主要在于弥补人员不足，并非指其所从事的工作只是辅助性质，实际上仅就其工作内容、职责而言，有些甚至与正式员工并无二致，在同一岗位交接班的两人，一人是正式员工，一人却是外包工，相对于劳务外包，此种用工形式显然更接近于劳务派遣。
对于第二类人，虽然与劳务公司签订劳动合同，在工作中却主要是由企业人员进行管理。而在典型的劳务外包中，发包方看重的是结果——即产品或服务，而承包方对其员工的管理包括业务上的指导则不作干涉。虽然在实际操作中，发包方为了保证产品（服务）质量会依据合同对承包方实施合同的过程进行监督、建议，甚至进行局部修改，但这种反馈、督促的范围与程度显然与直接管理难以相提并论。在业务层面受用工单位而非派遣单位的领导，这正是劳务派遣的一个显著特征。
对外包工的管理过深、过于直接的原因在于，劳务公司驻厂人员不足，无法确保全程管理监督到位；更重要的是，企业的核心业务——复烤生产是流水线作业，各环节紧密相连，很难像安保、保洁那样清晰地完全区分割裂后进外包，为确保生产顺利进行，只能由企业来主导，其间对外包工的指挥调度亦是如此。简而言之，难以将仓储、生产等环节完全交给劳务公司，即使交给劳务公司，也无法保证按质按量完成，企业与劳务公司间也形成了“我招人，你管理”的默契，现行各个环节的用人实际上是“职工——外包工组长——外包工”的模式，不但管事（生产），还要管人，核心业务中也不乏外包工的参与。 因此，企业劳务外包的风险主要有两点：一是不被认定为劳务外包，二是对外包工的直接、深度管理与劳务派遣过于类似。其中不被认定为是劳务外包又增加了认定为是劳务派遣甚至直接用工的风险。根据《劳动合同法》、《侵权责任法》等相关法律的规定，企业在劳务派遣中需承担的责任要远远大于在劳务外包中的责任，这样不但与企业采用勞务外包，充分发挥其诸多优势的初衷背道而驰。此外，由于生产期间外包工长期在企业工作甚至生活、外包工素质参差不齐、多年用工惯性等因素，很难确保所有外包工都明确地认识到自己是与复烤企业还是劳务公司有劳动关系。在旁人看来，大多也只有“外包工在复烤厂工作”的表象，而不会去深究外包工到底是劳务公司的人还是复烤厂的员工。倘若进入司法程序，这种情况很不利于对“用工方式为劳务外包”的确认。
三、应对措施
综上，复烤企业当前劳务外包风险防范的关键在于，理清实际用工中存在于劳务外包与劳务派遣之间的模糊地带，使劳务外包名副其实——这不仅是法律风险防范原则与目标，也是规范企业用工，提升企业管理水平，建设“法治烟草”的应有之义。
（一）创新用工制度
增设劳务派遣岗位。相比建立正式的劳动关系，企业在劳务派遣中所要承担的义务与成本要减轻不少，特别是在在那些技术性专业性较强的岗位上，内部挖潜显然都不是立刻就能满足生产要求的，为保证这类岗位用工的连续、稳定，可酌情设置劳务派遣岗位：一是明确此类岗位的用工性质，消除“同岗不同酬”的情形，杜绝产生劳动争议的隐患；二是此类岗位由于本身门槛高，数量不会太多，通过合理调配，给企业增加的成本也可控制在较低水平。
对生产岗位归类，确定不同人员对应的岗位。核心业务的操作岗位使用正式员工，技术性岗位或操作岗位不足时使用劳务派遣，临时、辅助类岗位进行劳务（业务）外包，实现同样的岗位使用同样的人员配置。“假外包真派遣”是由于不能明确核心业务，但通过对比，依然可以衡量出各工段之间在整个生产过程中的角色轻重，发现哪些业务更趋近核心。这种差异应在人员安排上体现出来，较为核心的业务，正式员工的比例大一些；其它业务，劳务外包公司属下的外包工比重大一些甚至全部采用外包工。在那些人员有交叉的环节，尽量区分出各类人员的职责，重点明确正式员工的职责是操作设备、监督外包，重在管事（生产）、管设备（操作）而不是管人（外包工）。
（二）规范关联合同
要明确与劳务公司签订的是“劳务（业务）外包合同”，不使用“派遣”之类含糊的措辞；在劳务外包合同中清晰约定双方的权利义务责任，明确约定和承包方的关系为“劳务外包”；细化外包工作的内容，具体到挑选、保洁、驾驶等类别，体现出外包工作的非核心性；明确企业与劳务公司派驻企业的外包工没有劳动关系，避免在合同中直接约定企业与劳务公司派驻至企业的外包工附加的权利义务。与外包工有劳动关系的能且只能是作为承包方的劳务公司，企业并不直接参与对外包工的管理，而主要是通过监督劳务公司履约，考核评价其服务来实现。考虑到实际管理的需要，那些与生产密切相关的项目，如工资薪酬、作息时间等，可实际由企业制定并与劳务公司协商后，再通过劳务公司和外包工签订的劳务合同体现出来。对于一个劳务公司负责多家复烤厂的劳务外包，涉及到跨区域的劳务外包，还应该在合同中明确法律适用条款和争议解决条款，明确在出现争议时应如何适用法律，如何选择争议解决方式 （仲裁或诉讼等）、争议解决地点以及争议解决机构等。
（三）严格执行管理制度
针对劳务外包的人员，如果能加强管理、严格执行已有管理制度，最大限度减少甚至杜绝其他纠纷事故发生的可能，随后劳动关系认定中的风险自然也就随之减轻。要加强门禁管理，保证每一进厂的外包工能且只能与劳务公司有劳务关系，最大程度上杜绝临时顶替用工、帮工等不规范用工的情况。在招工培训以及日常管理等环节由劳务公司完成，规范相关痕迹资料，以体现劳务公司与外包工间的劳动关系，主要包括招工登记表，考勤记录，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录，发放给外包工的工作服、入厂胸标等，在这些材料中，要避免出现企业的名称或正式员工签字。督促劳务公司为外包工购买保险，这样不但能在发生意外时有助于解决纠纷，而且能证明与外包工有劳务关系的是劳务公司而非复烤企业。对以上几点，企业要加强监督，如劳务公司与外包工签订的合同，劳务公司为外包工购买的保险，特别是上文所述发放的证件与各种记录，都要定期抽查甚至复制保存。
对用工需求较大的烟叶复烤企业而言，利用好劳务外包可优化资源配置，降低成本，控制风险。在此过程中，应采取有效措施，理清游走于劳务外包与劳务派遣之间的模糊地带，探索出最适合复烤企业实际的用工模式，合法、规范、有效用工，从而防范劳务用工的法律风险，推进企业“法治烟草”建设，并借此提升复烤企业管理水平，规范水平。
参考文献：
[1]郭捷主编.劳动法与社会保障法（第4版）.中国政法大学出版社.2012年版.
[2]林嘉主编.劳动法和社会保障法（第2版）.中国人民大学出版社.2011年版.
[3]郑东亮主编.劳务派遣的发展与规制：来自国际经验和国内实践的调查研究.中国劳动社会保障出版社.2010年版.
[4]王桦宇.劳务派遣法律实务操作指引.中国法制出版社.2012年版.
[5]劳动合同法修正案（草案）条文.中国人大网.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-07/06/content_1729107.htm.
[6]黄婕.人力资源外包风险及对策.商场现代化.2006（9）.
[7]尹建华、王兆华、苏敬勤.资源外包理论的国内外研究述评.科研管理.2003（5）.