[专利行政案件]
　　案例1：“化学混合物或组合物创
　　造性判断”专利行政纠纷案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第180号行政判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高行终字第1754号行政判决书
　　【裁判要旨】
　　当技术主题涉及到化学混合物或组合物时，简单适用三步法判断创造性也是不合适的。二审法院根据此类案件的特点确定了适用“突出实质性特点”作为创造性判断的方法，纠正了专利复审委员会及原审法院的错误。
　　【案情简介】
　　在新日铁住金不锈钢株式会社（简称新日铁住金会社）与国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、李建新发明专利权无效行政纠纷案中，新日铁住金会社系名称为“耐腐蚀性优良的不锈钢、耐间隙腐蚀性和成形性优良的铁素体系不锈钢、以及耐间隙腐蚀性优良的铁素体系不锈钢”、专利号为200780016464.X的发明专利（简称本专利）的权利人。专利复审委员会认为，本专利权利要求7要求保护的技术方案相对于附件4不具备突出的实质性特点，从而不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。
　　法院认为，本专利权利要求7与附件4比对，权利要求7各组分除Mn和Ti外，其含量数值范围均与附件4相应组分含量数值范围有共同的一个端点，另一端点也落入附件4所述范围之内，其中，权利要求7中Mn和Ti的含量范围完全落入附件4所述范围之内。由此可见，权利要求7的技术方案均落入附件4的技术方案之中。在此情况下，权利要求7具备创造性的前提是权利要求7属于附件4技术方案的选择发明。在进行选择发明创造性判断时，该选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。根据本专利说明书的记载，权利要求7的发明目的在于合成一种具有耐间隙腐蚀性铁素体系不锈钢，从本专利说明书载明的实验数据可知，本专利实施例中C1的最大侵蚀深度为516μm，而对比例C16的最大侵蚀深度为925μm。对比例C16属于落入附件4中而未落入权利要求7中的具体技术方案。从效果上看，本专利实施例的最大侵蚀深度比对比例C16的效果提高了44%，可以认为本专利权利要求7取得了预料不到的技术效果，具备创造性。
　　【法官点评】
　　《专利审查指南》规定的“三步法”是发明或实用新型专利创造性判断的基本方法，在专利授权确权案件审理中发挥着非常重要的作用。但是，需要指出的是，“三步法”并非能够适用于所有技术领域、技术方案。一般而言，在生物领域创造性判断中采用“三步法”显然是不合适的。本案中，二审法院发现，当技术主题涉及到化学混合物或组合物时，简单适用三步法判断创造性也是不合适的，因为三步法判断过程中第三步“是否存在技术启示”需要认定区别技术特征是否显而易见，但是化学混合物或组合物各组份或其含量的调整会导致一系列的物理化学变化。在这种情况下，三步法显然是失灵的。二审法院根据此类案件的特点确定了适用“突出实质性特点”作为创造性判断的方法，纠正了专利复审委员会及原审法院的错误，为理论界与实务界对此类案件进行创造性判断提供了有益的借鉴。
　　当技术主题涉及到化学混合物或组合物时，各组分及其含量均属于必要技术特征，均应当在独立权利要求中限定。在此类技术方案中，各组分或其含量的变化会引起相应的物理化学反应，可能会导致整体技术方案在效果上的变化。因此，涉及到化学混合物或组合物的创造性判断中，当本领域技术人员可以预测技术方案中组分及其含量的变化所带来的效果时，运用三步法判断创造性是可以的。但是，当本领域技术人员难以预测技术方案中组分及其含量的变化所带来的效果时，不能机械地适用三步法，应当根据技术方案是否取得预料不到的技术效果作为判断是否具备创造性的方法。
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　　[专利行政案件]
　　案例2：“马库什权利要求删除及
　　创造性判断”专利行政纠纷案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2403号行政判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高行终字第833号行政判决书
　　【裁判要旨】
　　二审法院通过对马库什权利要求的性质、特点进行分析，确立了马库什权利要求系并列技术方案集合的观点，纠正了“整体技术方案论”的错误认识，允许专利权人进行删除式修改。此外，二审法院认为，马库什权利要求创造性判断中应当适用“突出实质性特点”作为创造性判断的方法，纠正了专利复审委员会及原审法院的错误。
　　【案情简介】
　　在北京万生药业有限责任公司（简称万生公司）与国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷案中，万生公司针对第一三共株式会社名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”、专利号为97126347.7的发明专利（简称本专利）提起无效宣告请求。第一三共株式会社随后对其权利要求书进行了修改，专利复审委员会对部分删除式修改不予接受，并认定本专利具备创造性。
　　法院认为：在专利文件撰写及专利审查过程中，无论专利申请人还是审查员，只能在特定范围内检索现有技术的内容。由于现有技术范围广泛，任何人均不可能检索到所有的现有技术。如果将授权后的马库什权利要求视为一个整体技术方案而不允许删除任一变量的任一选择项，那么专利权人获得的专利权势必难以抵挡他人提出的无效请求。专利权人无法预料专利申请日前是否存在某个落入专利保护范围的具体技术方案，那么其获得的专利非常容易被宣告无效，所谓马库什权利要求就失去其存在的意义。因此，无论在专利授权审查程序中，还是在无效程序中，均应当允许专利申请人或专利权人删除任一变量的任一选择项，这种删除属于技术方案的删除。
　　第一三共株式会社提交的修改文本对权利要求1进行了如下修改：（1）删除了权利要求1中“或其可作药用的盐或酯”中的“或酯”；（2）删除了权利要求1中R4定义下的“具有1至6个碳原子的烷基”；（3）删除了权利要求1中R5定义下除羧基和式COOR5a（其中R5a为（5-甲基-2-氧代-1，3-二氧杂环戊烯-4-基）甲基）外的其他定义。专利复审委员会不允许上述第（2）项和第（3）项修改有违专利法实施细则第六十八条的立法本意，确有不妥。将本专利实验化合物进行筛选，确定实施例10、17、19、22-24、50和69作为具体实施例，与结构上仅有一个取代基不同的证据1中实施例329进行ID50数据的比较，仅有四个实施例效果优于实施例329，而其他四个实施例却明显较差。这一比较结果说明，本专利权利要求所涵盖的一个具体实施例的效果与现有技术的证据1中实施例329的技术效果相当，因此，本专利权利要求1未取得预料不到的技术效果，不具备创造性。 　　【法官点评】
　　当马库什权利要求涉及化合物时，该权利要求往往涵盖成千上万的具体化合物，其保护范围较大，所涵盖的每个具体化合物与现有技术中结构相似的具体化合物相比，都应当具有预料不到的用途或者效果。当涉及不同范围的马库什权利要求创造性判断时，应当在不同范围的马库什权利要求范围内进行一定的筛选，选择尽可能相近的具体化合物进行技术效果的比较。只要在马库什权利要求所涵盖的具体实施例与现有技术中至少一个具体化合物的技术效果相比，不具有预料不到的用途或者效果，那么该马库什权利要求就不具备创造性。
　　在生物医药专利领域中，马库什权利要求是一种常见的专利权利要求撰写方式。但是，是否允许权利人对马库什权利要求进行删除式修改一直存在争议。实践中，专利复审委员会有不同做法，法院也均予以维持，行政司法机关执法标准的不一进一步导致实务界的操作混乱，影响到我国专利司法保护的国际形象。此外，马库什权利要求由于保护范围较大，实践中无效理由大多是新颖性或法二十六条第三、四款，适用创造性作为无效理由的较为少见。这种情况下，实践中对马库什权利要求创造性判断方法也不明确。本案中，二审法院通过对马库什权利要求的性质、特点进行分析，确立了马库什权利要求系并列技术方案集合的观点，纠正了“整体技术方案论”的错误认识，允许专利权人进行删除式修改。此外，二审法院认为，马库什权利要求创造性判断中应当适用“突出实质性特点”作为创造性判断的方法，纠正了专利复审委员会及原审法院的错误，为理论界与实务界对此类案件进行创造性判断提供了有益的借鉴。
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　　[专利民事案件]
　　案例3：“雅培奶粉罐”诉前行为
　　保全案
　　案号：北京市第三中级人民法院（2013）三中民保字第01933号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　北京市法院作出的首例涉及专利权的诉前行为保全；难以弥补损害的判断标准。
　　【案情简介】
　　雅培贸易公司是ZL200730158176.0号名称为“容器”的外观设计专利权（简称涉案专利）的被许可人，并获得涉案专利权人的授权以自己的名义对侵权人提起诉讼。亿隆公司未经许可生产、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的“YL-650A”、“YL-750A” 、“YL-1000A”等型号的可密封塑料容器（简称被控侵权产品），溢炀杰公司未经许可销售了被控侵权产品。
　　法院经审理认为：被控侵权产品系奶粉罐，亿隆公司和溢炀杰公司主要向奶粉生产企业批发销售被控侵权产品，被控侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，侵权行为人增多，雅培贸易公司维权成本增加，维权难度加大。同时，涉案专利权系容器的外观设计专利，有效期仅十年，容器的外观设计更新换代快，被控侵权行为的持续进行将会极大地影响到雅培贸易公司对涉案专利权的行使。因此，如不责令亿隆公司和溢炀杰公司立即停止被控侵权行为，将会对雅培贸易公司合法权益造成难以弥补的损害。据此，法院裁定亿隆公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品；溢炀杰公司立即停止销售侵犯涉案专利权的产品。
　　本案作出诉前行为保全后，经法院多次与双方当事人沟通，化解矛盾，最终双方以达成调解协议的方式解决纠纷。
　　【法官点评】
　　本案系北京市法院作出的首例涉及专利权的诉前行为保全，具有较强的理论和实践意义。该案的核心问题在于难以弥补损害的判断标准。不立即制止侵权行为将产生难以弥补的损害是采取诉前行为保全措施的前提条件。本案中的被控侵权产品奶粉罐主要销售给奶粉生产企业，随后与奶粉一并销售给奶粉销售企业，并最终销售给用户。每增加一个销售环节，都将扩大申请人的损失，同时由于侵权主体增加，造成维权难度和成本上升。奶粉罐外观设计保护时间短，产品更新换代快，不制止被控侵权行为无异于变相缩短申请人权利的保护期限。因此，如不立即采取行为保全措施将会给申请人造成难以弥补的损害。“难以弥补的损害”如何掌握在实践中是一个难题，本案的审理对该类问题的处理作出了有益的探索。
　　（案例推荐：北京市第三中级人民法院）
　　[专利民事案件]
　　案例4：爱蓝天高新技术材料（大连）
　　有限公司与湖南科力远新能源股份
　　有限公司等侵犯发明专利权纠纷案
　　一审案号：长沙市中级人民法院（2008）长中民三初字第0501号民事判决书
　　二审案号：湖南省高级人民法院（2010）湘高法民三终字第1号民事判决书
　　再审案号：江苏省高级人民法院（2011）苏知民再终字第0001号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　对现有技术方案进行优化选择形成的优选技术方案适用等同原则的范围
　　【案情简介】
　　原告湖南科力远新能源股份有限公司（以下简称科力远公司）拥有名称为“一种海绵状泡沫镍的制备方法”有发明专利权，其发现被告爱蓝天高新技术材料（大连）有限公司（以下简称爱蓝天大连公司）未经许可，为生产经营目的长时间、大规模地使用涉案专利方法生产泡沫镍产品并在国内外大量销售，侵犯其发明专利权。被告湖南凯丰新能源有限公司（以下简称凯丰公司）未经许可，为生产经营目的，从爱蓝天大连公司处直接购买依照专利方法直接获得的产品并生产镍氢电池，亦侵犯其发明专利权。遂起诉至法院，请求判令爱蓝天大连公司、凯丰公司立即停止侵权；爱蓝天大连公司赔偿其经济损失4990万元。
　　法院经审理认为，被控侵权技术方案中的“本底真实度和工作真实度”这一技术特征与涉案专利独立权利要求1所要求的“本底真实度和工作真实度”技术特征既不相同也不等同，具体理由是：
　　首先，被控侵权技术方案中的本底真空度及工作真空度与涉案专利相差一个数量级（10倍），明显不相同。 　　其次，对于本底真空度而言，由涉案专利权利要求中的（1.1～4.7）×10-3Pa降低到2×10-2Pa，相差一个数量级（大约10倍左右），相对于权利要求对本底真空度所限定的变化范围（即在10-3Pa数量级上由1.1变化到4.7，大约4倍的压力变化），大约10倍的压力变化应属于明显差异。因此，一方面，在没有直接证据显示这样的变化不会引起真空室内杂质含量的变化进而影响溅射膜纯度的情况下，不应当认为在溅射膜纯度方面二者能够达到基本相同的效果；另一方面，涉案专利相对于被控侵权技术方案的压力变化达到10倍，必然会对抽真空动力源、设备的承压能力等提出更高的要求，并且需要更长的操作时间，因此，在这些方面也不能认定涉案专利与被控侵权技术方案达到了基本相同的效果。对于工作真空度而言，由专利权利要求中的（2.7～4.7）×10-2Pa（高真空度）降低到（2.0～2.5）×10-1Pa（中真空度），相差一个数量级（大约10倍左右），相对于权利要求对工作真空度所限定的变化范围（即在10-2Pa数量级上由2.7变化到4.7，大约2倍的压力变化），大约10倍的压力变化应属于明显差异。因此，在没有直接的证据表明此大约10倍的压力变化不会影响溅射效率的情况下，不应认定涉案专利与被控侵权技术方案达到了基本相同的效果。
　　再次，对于磁控溅射过程中所涉及的各种参数条件，虽然都是现有技术中曾经提到过或者是从现有技术大范围中选择出的小范围，但是，这些工艺参数并不是孤立存在的，为了获得最终的期望溅射效果，通常需要结合具体操作条件，并在设计人员精心计算的基础上进行大量的具体实验才能确定出合适的参数范围，并且这些参数范围都是配套使用的。因此，这些参数已经由现有技术中供所有人员参考选择的公开属性转变为专用于某种特定对象的专有属性。而被控侵权技术方案中所采用的本底真空度和工作真空度则系本领域普通技术人员无需创造性劳动即可从现有技术中轻易得到的技术方案。因此不能轻易地以两者间可能存在简单联想来主张等同特征的适用。
　　最后，涉案专利权利要求中本底真空度和工作真空度是有明确端点的数值范围，与权利要求中其他具体的技术特征（例如聚醚聚氨酯特征）不同，有明确端点的数值范围是经过专利申请人进行了概括选择之后所确定的范围。一方面，不应当将有明确端点的数值范围之外，并且与该范围差异明显的数值纳入到等同技术特征的范围内。另一方面，在专利申请阶段可能导致专利无法获得授权的过于宽泛的数值范围，既然其没有记载在授权后的权利要求范围内，如果通过等同特征的方式再将其纳入到专利的保护范围内，显然对于公众而言是不公平的。因此，对于权利要求中端点明确的数值范围，其等同特征的范围应当相对狭窄，即应当严格控制等同原则的适用。
　　综上所述，因被控侵权技术方案中的“本底真空度以及工作真空度”技术特征与涉案专利权利要求记载的“本底真空度以及工作真空度”必要技术特征既不相同也不等同，故被控侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围，爱蓝天大连公司使用该技术方案未侵犯科力远公司的涉案专利权。遂判决驳回科力远公司的诉讼请求。
　　【法官点评】
　　本案的争议核心及裁判价值体现在：对于专利所要求保护的技术方案中有明确端点数值范围的技术特征，且属于对现有技术方案进行优化选择而形成的优选技术方案，应当如何确定其适用等同原则的范围。在本案审理中，法院准确适用等同原则，对涉案技术特征是否构成等同进行了充分有据的分析，确立了就现有技术进行优化选择而形成的专利技术方案而言，其适用等同的范围应当受到严格限制这一裁判规则，为人民法院审理此类案件起到了案例示范作用。该案入选2013年中国法院知识产权司法保护十大案件。
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　　[专利民事案件]
　　案例5：塞伯股份有限公司与浙江
　　爱仕达电器股份有限公司侵害发明
　　专利权纠纷上诉案
　　一审案号：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第409号民事判决书
　　二审案号：浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第59号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式以确定该技术特征的内容，进而准确界定涉案专利相应的保护范围，并以此作出侵权与否的判断。
　　【案情简介】
　　塞伯股份有限公司（以下简称塞伯公司）于2005年2月28日向国家知识产权局申请了专利号为ZL200510051142.1、名称为“打开时具有安全系统的用于在压力下蒸煮食物的家用器具”的发明专利，于2009年8月5日获得授权。塞伯公司以浙江爱仕达电器股份有限公司（以下简称爱仕达公司）、杭州家乐福超市有限公司（以下简称家乐福公司）分别实施了制造、销售被诉侵权压力锅的行为侵害了其上述专利权为由，向杭州市中级人民法院起诉，请求判令该两公司立即停止侵权行为，并由爱仕达公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币100万元。
　　杭州市中级人民法院认为，被诉侵权产品完全具备了塞伯公司涉案专利权利要求1所限定的全部技术特征，构成专利侵权，于2012年12月12日判决：爱仕达公司立即停止生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，并销毁模具；爱仕达公司赔偿塞伯公司经济损失人民币30万元；驳回塞伯公司的其他诉讼请求。
　　一审判决后，塞伯公司、爱仕达公司均不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
　　浙江省高级人民法院审理认为，如何准确解释权利要求，从而合理、正确界定涉案专利权的保护范围，是进行侵权比对的前提和关键。其中涉案专利中“安全销的闭锁装置”这一技术特征并未涉及详细的结构表达，只是以效果或功能加以表述，故应按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，对于此类技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。由于被诉侵权产品由“内凹贯通缺口”与“闭锁凸缘”相配合形成的一种缺口插入式锁合装置与涉案专利所限定的“闭锁凸缘”和“闭锁抵对凸缘”组合形成的闭锁装置相比，在产品结构、技术手段、技术目的与效果等方面均存在明显区别，故两者不属于技术特征的等同替换。由于被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1所限定的全部技术特征，不落入涉案专利权的保护范围，故爱仕达公司、家乐福公司的涉案被诉行为不构成专利侵权。遂于2013年4月17日判决：撤销原审判决；驳回塞伯公司的诉讼请求。 　　【法官点评】
　　本案系厨具行业知名企业之间发生的发明专利侵权纠纷，对争夺家用压力烹饪厨具市场具有一定影响，为业界所广泛关注。本案关键在于技术比对争议的认定，涉及对权利要求中以功能或者效果表述的技术特征所限定的保护范围的界定和等同原则适用的问题，在同类型案件中具有较强的代表性。
　　由于知识产权既缺乏物权所具有的天然物理边界，又缺乏债权所具有的清晰法律边界，因此，司法实践在强调依法保护知识产权的同时，防止不适当地扩张权利保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益。本案主要涉及如何准确界定专利权保护范围这一法律问题。二审法院认为，应当结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同的实施方式确定专利功能性技术特征的内容，合理划定专利权与公有领域的法律界限。本案由于当事人均为国内厨具行业的两家龙头企业，引发了业界的广泛关注，多家国内外媒体进行了报道，产生了较大的社会影响。
　　（案例推荐：浙江省高级人民法院）
　　[专利民事案件]
　　案例6：浙江龙盛集团股份有限公
　　司诉绍兴智华染料有限公司、绍兴
　　县正吉染料有限公司侵害发明专利
　　权纠纷案
　　一审案号：绍兴市中级人民法院（2013）浙绍知初字第178-1号民事裁定书
　　绍兴市中级人民法院（2013）浙绍知初字第179-1号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　该案为绍兴中院审结的标的最大的侵害发明专利纠纷案件，法院积极组织当事人调解，最终促成原被告达成和解协议。
　　【案情简介】
　　浙江龙盛集团股份有限公司（以下简称龙盛公司）是染料市场全球龙头企业，其拥有涉染料行业核心技术，即专利号为ZL99104177.1、名称为“分散偶氮染料混合物”的涉案专利。中国染料市场销售排名前十的企业大多数都是该专利的被许可人，龙盛公司的每年专利许可费逾亿元。从2012年起，龙盛公司发现绍兴县正吉染料有限公司和绍兴智华染料有限公司未经许可，擅自生产分散液黑ECO（150%）染料产品，并销售到绍兴的印染企业，侵犯其专利权，遂于2013年8月向绍兴市中级人民法院起诉，请求停止侵权，并分别赔偿损失1000万和500万。该院根据龙盛公司申请及时采取了证据保全措施，查封了涉案产品，并引导双方进行产品鉴定，多次组织当事人进行技术要点比对和调解，最终促成龙盛公司与该两家染料企业达成和解协议：龙盛公司同意撤回起诉并许可该两家企业专利使用，对方向其支付加盟费，并按照今后销售的产品数量再交付相应的专利使用许可费。绍兴市中级人民法院于2014年1月3日裁定准许龙盛公司撤回起诉。
　　【法官点评】
　　知识产权案件调解不仅是解决矛盾纠纷、实现案结事了的有效方式，而且能够促成当事人以权利共有、交叉许可、授权使用等方式实现合作双赢，推动科技成果的转化实施和知识产权的充分运用。本案原告是全球染料市场的龙头企业，拥有染料行业的核心技术“分散偶氮染料混合物”专利。绍兴市中级人民法院在证据交换、样品检测等环节积极沟通协调，最终引导各方当事人达成长期合作协议，还促成专利权人与即将被诉的另三家企业签订了标的额达数千万元的许可使用协议，规范了行业秩序，取得了良好的社会效果。此案也充分说明企业掌握核心技术的重要性，为中国企业转型升级、提高创新能力提供了可资借鉴的范本。
　　（案例推荐：浙江省高级人民法院）
　　[专利民事案件]
　　案例7：马培德公司与阳江市邦立
　　贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪
　　有限公司侵害外观设计专利权纠纷
　　申请再审案
　　一审案号：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第165号民事判决书
　　二审案号：广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第164号民事判决书
　　再审案号：最高人民法院（2013）民申字第29号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　最高院认为，被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。
　　【案情简介】
　　MAPED（马培德公司），1947年创立，总部位于法国，是世界知名的学生和办公用品制造商之一。2004年2月6日，马培德公司向国家知识产权局申请了名为“剪刀”的外观设计专利，并于2004年9月1日获得授权。该专利主视图请参见图一。
　　2010年，马培德公司因阳江市邦立贸易有限公司（邦立公司）以及伊利达刀剪有限公司（伊利达公司）生产、销售与马培德公司拥有的上述外观设计专利相似的产品，起诉至广州中院。被控侵权产品的外观请参见图二。
　　一审、二审法院均以被控侵权产品尽管形状外观与马培德的前述专利相似，但设计有彩色图案，整体视觉效果构成实质性差异为由，认定被控侵权产品未侵犯马培德公司的外观设计专利。
　　马培德公司遂向最高人民法院提出再审。最高人民法院2013年9月22日作出（2013）民申字第29号民事裁定书。在裁定书中，最高院将该案外观设计专利的图片显示的产品外观与被控侵权产品的产品外观进行比较，发现两者存在的主要差别之一就在于：本案外观设计专利的图片所示剪刀片上没有设置任何图案，而被诉侵权产品的剪刀片上有彩色图案。
　　对此，最高人民法院指出：“被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权，这无疑有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。涉案专利并未要求保护色彩，刀片上亦无图案设计，该区别特征属于被诉侵权产品上额外增加的设计要素，不应对侵权判断产生实质性影响”。但是，考虑到其他的一些因素，最高人民法院最终还是作出了认定侵权指控不成立的再审民事裁定。 　　万慧达代理马培德公司参与了本案诉讼。
　　【案件点评】
　　最高人民法院的上述分析论述涉及到外观设计专利制度中的一个十分重要的问题，即对于仅涉及产品形状的外观设计专利而言，是否只要被诉侵权人在产品外观上增加图案或者色彩设计特征，就应当认定两者的外观有明显不同，进而得出侵权指控不成立的结论。最高人民法院前述再审民事裁定对此得出了否定意见。这对完善我国外观设计专利制度，有效保护外观设计创新，切实维护外观设计专利权人的合理权益具有重要意义。
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　　[专利民事案件]
　　案例8：渠涛诉杭州市城市基础设
　　施建设发展中心、杭州市城建设计
　　研究院有限公司、中铁十四局集团
　　第五工程有限公司、杭州市城市建
　　设投资集团有限公司、杭州市城乡
　　建设委员会、杭州市人民政府侵害
　　发明专利权纠纷案
　　一审案号：浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第202号民事判决书
　　二审案号：浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第307号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　专利权被宣告无效，本案原告据以主张的权利基础已不存在，其起诉不符合人民法院立案受理条件。
　　【案情简介】
　　渠涛系专利号为ZL97110657.6、名称为“互通式立体交叉道路”的发明专利权人。渠涛认为，上德立交桥系由杭州市城市基础设施建设发展中心（以下简称建设发展中心）承建，杭州市城建设计研究院有限公司（以下简称城建设计院）设计，中铁十四局集团第五工程有限公司施工，产权的管理和使用单位是杭州市城乡建设委员会、杭州市人民政府、建设发展中心，投资方和最终受益方是杭州市人民政府，其设计方案落入涉案专利权的保护范围，于2006年4月24日诉至杭州市中级人民法院，请求判令：建设发展中心等6家单位支付其专利临时保护期使用费，总计3亿元；建设发展中心等4家单位立即停止侵权行为并承担从2004年5月12日至起诉日的专利侵权赔偿责任，总计5000万元；建设发展中心等6家单位共同承担本案包括诉讼费、鉴定费等在内的其他费用总计1500万元。2006年6月29日，城建设计院向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出了专利权无效宣告请求书。2007年8月27日，专利复审委作出第10534号无效决定，宣告涉案发明专利权全部无效。渠涛不服专利复审委的决定，于2008年1月24日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。杭州市中级人民法院认为，城建设计院关于上德立交桥设计方案所采用的是公知技术，不构成专利侵权的抗辩成立。渠涛指控上德立交桥设计方案侵犯其专利权缺乏事实依据，不予支持，于2008年6月5日判决：驳回渠涛的全部诉讼请求。
　　一审判决后，渠涛不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
　　浙江省高级人民法院审理认为，鉴于渠涛已在法定期限内就专利权被宣告无效问题向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院亦于2009年8月28日立案。由于前述行政诉讼的审理结果直接影响到本案的实体审理，故裁定本案中止诉讼。2013年12月16日，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第650号判决，维持了专利复审委第10534号的无效决定。鉴于本案中止事由已经消灭，浙江省高级人民法院决定恢复本案审理，并认为本案中渠涛据以主张的权利基础已不存在，其起诉不符合人民法院立案受理条件。遂于2013年12月26日裁定：撤销原审判决；驳回渠涛的起诉。
　　【法官点评】
　　本案案情重大复杂，涉及杭州市政府及多家国有企事业单位，标的额达3.65亿元，各方矛盾比较尖锐。此外，涉案的上德立交桥系市区重要交通枢纽，技术结构复杂，为杭州市政府重点工程。二审法院受理该案后，多次组织各方当事人举证、质证。在专利权人就国家知识产权局专利复审委员会宣告涉案专利无效的审查决定提起行政诉讼后，二审法院及时中止本案审理，并为缓解涉案各方矛盾，积极与当事人、专利复审委、北京一中院和北京高院等多方协调沟通。北京高院作出终审行政判决后，二审法院及时恢复案件审理，审结了这起前后长达8年的专利侵权案件。
　　（案例推荐：浙江省高级人民法院）
　　[专利民事案件]
　　案例9：鑫曜、沃弗公司确认不侵
　　犯专利权案
　　一审案号：安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民三初字第00089号
　　二审案号：安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00084号
　　【裁判要旨】
　　确认不侵权知识产权案件能够独立成诉；对于专利权人通过修改而放弃的技术方案，应适用“禁止反悔原则”。
　　【案情简介】
　　美国麦格纳公司（MagnaDrive Corporation）于1999年在美国华盛顿州成立，是一家研究和生产永磁驱动技术的高科技企业，为涉案专利ZL98802726.7的独占被许可人。鑫曜公司是一家中国的高科技能源科技企业，主要生产永磁调速器、永磁联轴器等电机节能产品，沃弗公司为鑫曜公司的代理商，与麦格纳公司的产品构成竞争。
　　2012年11月5日，鑫曜公司收到麦格纳公司发送的律师函，指认鑫曜公司制造、销售的永磁调速器产品侵犯了麦格纳驱动公司发明专利，但在律师函中所言不详，所指不明。鑫曜公司委托律师针对对方的律师回函进行催促，要求麦格纳公司如确有侵权证据，可行使诉权，如没有证据，就要撤回警告函。但在合理的期限内，麦格纳公司未撤回警告亦未提起诉讼。鉴于此，鑫曜公司及代理商沃弗公司于2013年3月20日向安徽省合肥市中级人民法院提起确认不侵权之诉。
　　合肥中院经审查，根据相关法律法规，认为该案具备确认不侵犯专利诉讼的起诉条件。针对是否构成侵权问题，合肥中院认定，涉案的永磁调速器产品多个技术特征与涉案专利必要技术特征不同，且原告在其上所采用的技术方案，是专利权人在专利的申请过程中通过修改而放弃的技术方案，适用“禁止反悔原则”，因此判定被控侵权产品不构成专利权侵权。 　　安徽高院经审理认为：确认不侵犯专利权之诉，本质上属于民事侵权类诉讼，依法应由原告向人民法院提交涉案产品的样品，并由人民法院对该样品是否落入涉案专利保护范围进行比对。鑫曜公司制售的涉案永磁调速器产品结构采用了马格纳福斯公司在当初专利申请过程中放弃的技术方案，对于放弃的技术方案，不特定人可以无偿使用而不为法律所禁止。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　【案件点评】
　　鑫曜公司发现美国麦格纳公司拥有独占许可权的涉案专利在审查过程中，专利权人通过修改放弃了部分技术方案，从而以被专利权人放弃的技术方案为基础，进行了产品的进一步研发，从而开发出了符合市场需求，而且不构成专利侵权的新产品。
　　本案中，由于麦格纳公司向鑫曜公司提出侵权警告，不仅使鑫曜公司的经营处于被动、不安全的受阻状态，而且对鑫曜公司的代理商和潜在客户也造成了巨大的困扰。然而，由于该确认不侵权之诉取得胜诉，鑫曜公司确认其经营的涉案产品不会侵犯麦格纳公司的权益，从而可以放心地进行对其产品进行市场推广，很好地维护了鑫曜公司的合法权益。
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　　[专利民事案件]
　　案例10：原告英国BWE有限公司
　　与被告合肥神马科技集团有限公司
　　等侵害发明专利权纠纷一案
　　一审案号：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第192号民事裁定书
　　江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第193号民事裁定书
　　江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第194号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　三件专利串案起诉；专利侵权尽职调查；无效后驳回起诉裁定
　　【案情简介】
　　本案原告英国BWE有限公司（下称“BWE公司”）诉称，本案被告合肥神马科技集团有限公司（下称“神马公司”）生产、许诺销售、销售的 “铝包覆连续挤压机生产线”涉嫌侵犯了ZL200880010230.9、ZL200580032577.X、ZL200880010220.5三项发明专利，要求法院判决被告立即停止侵权并索赔共计2700万元人民币。被告向法院申请了管辖权异议，被法院驳回。之后，被告又先后向法院提出了管辖权异议上诉请求、追加第三人申请、不公开审理申请、延期举证申请、中止审理申请，均未获法院支持。
　　案件审理过程中，在法院主持下进行了现场勘验，并在庭审中PPT现场演示被控侵权产品“铝包覆连续挤压机生产线”的开机生产过程，AUTO CAD动画演示轧纹机轧纹原理，三维立体图解剖被控侵权产品内部构造，法庭详细正确了解被控侵权产品实物与涉案专利的不同。
　　2013年11月15日，江苏省无锡市中级人民法院向被告神马公司送达ZL200880010230.9涉案专利侵权诉讼的撤诉裁定，准许原告BWE公司撤回针对被告神马公司、江南公司的起诉。12月4日，江苏省无锡市中级人民法院向被告神马公司送达ZL200880010220.5涉案专利侵权诉讼的判决书，驳回原告BWE公司的所有诉讼请求。12月2日，国家知识产权局专利复审委员会送达ZL200580032577.X涉案专利的无效宣告请求审查决定：宣告涉案专利ZL200580032577.X所有权利要求全部无效；12月13日，江苏省无锡市中级人民法院向被告神马公司送达ZL200580032577.X涉案专利侵权诉讼的民事裁定书，驳回原告BWE公司的起诉。
　　【案件点评】
　　最高人民法院提出“分门别类、加强保护、宽严适度”的知识产权保护司法政策以来，专利维权的诉讼案件体现的尤为明显。虽然加强保护是政策导向，但是在“谁主张谁举证”的民事诉讼规则面前，当事人都是平等的；具体到本案来看，恰恰是上述司法政策的集中体现。
　　ZL200580032577.X案中，法院在证据保全过程中对被控侵权产品“铝包覆连续挤压机生产线”、设备布置图均进行了拍照、摄像。而在法院组织的现场勘验过程中，原告主张被告对被控侵权产品相关零部件进行了更换，按照举证规则，在其没有证据支持的情况下，法院推定被控侵权并未被替换是正确的。
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　　[商标行政案件]
　　案例11：圣象集团有限公司与国
　　家工商行政管理总局商标评审委员
　　会、河北广太石膏矿业有限公司商
　　标争议行政纠纷提审案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2473号行政判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2010）高行终字第478号行政判决书
　　再审案号：最高人民法院（2013）行提字第24号行政判决书
　　【裁判要旨】
　　正确适用《商标法》第十三条，保护驰名商标
　　【案情简介】
　　圣象集团有限公司（简称圣象集团）是引证商标“圣象及图”的商标权人，该商标于1997年5月14日获得核准注册，核定使用在“地板”等商品上。争议商标由中文“圣象”及一个站立大象的写实图形构成，其于2003年3月21日获得注册，申请人为河北广太石膏矿业有限公司（简称广太公司），核定使用在“石膏、石膏板、水泥”等商品上。2006年2月21日，圣象集团向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。其理由主要为争议商标系对其驰名商标的恶意摹仿，争议商标指定使用的商品“石膏、水泥”等与引证商标核定使用的“地板”等商品关联性很强，结合圣象集团在地板行业有极高的知名度和影响力，以及上述商品在功能用途上都属于建筑用材料，消费者在购买和使用这些商品时极易对上述商品的生产者发生混淆误认。2009年8月31日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第23269号商标争议裁定，认定本案在案证据不足以证明争议商标的注册是采取不正当手段对圣象集团商标的恶意抢注，裁定争议商标予以维持。圣象集团不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 　　北京市第一中级人民法院经审理认为，圣象集团及其关联公司通过相关宣传和使用行为，使其“圣象及图”商标在本案争议商标申请日（2001年）之前已经被中国足够广泛的相关公众所知晓，应当受到商标法第十三条的保护。判决撤销商标评审委员会第23269号商标争议裁定。商标评审委员会与广太公司均不服一审判决，分别向北京市高级人民法院提起上诉。
　　北京市高级人民法院经审理后认为，本案相关证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前构成驰名商标，判决：撤销一审判决；维持商标评审委员会第23269号裁定。圣象集团不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查后提审本案并作出提审判决。
　　最高人民法院判决认为，考虑到相关公众对圣象集团“圣象及图”商标的知晓程度、圣象集团、圣象集团相关关联公司对该商标的持续使用情况及宣传情况、相关媒体对圣象集团及“圣象及图”的宣传报道情况，认定圣象集团“圣象及图”商标已经达到驰名的程度。北京市高级人民法院关于“不足以证明引证商标在争议商标申请日之前构成驰名商标”的认定，认定事实和适用法律均有错误，予以纠正。本案争议商标与引证商标整体视觉基本无差异。由于石膏等商品和引证商标核定使用的商品木地板均为建筑材料，广太公司作为建筑材料的生产企业，应知该引证商标的知名度，仍然将与该引证商标极为近似的标识申请为商标，系对圣象集团“圣象及图”商标的摹仿，违反了商标法第十三条第二款之规定，应予撤销，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。判决撤销二审判决，维持一审判决。
　　【案件点评】
　　本案通过驰名商标的司法认定，保护了商标权人的合法权益，对于维护正常的经济秩序，制止“傍名牌”、“搭便车”行为，促进知名企业的品牌建设具有积极的意义。
　　驰名商标司法保护的过程虽然有曲折，但从近年司法实践来看，驰名商标这一制度的实施是实实在在地回归到了《商标法》十三条立法的本意，本着实事求是的原则，对驰名商标认定标准既不刻意拔高，也不随意降低，就事论事，实实在在地担负起驰名商标保护的历史重担，而最高人民法院对于圣象案件再审的裁决结果，恰如其分地体现了这一点。该案也因其具有的典型意义，被最高人民法院评为2013年度全国十大知识产权案件。
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　　[商标行政案件]
　　案例12：“金骏眉”通用名称商
　　标行政纠纷案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第894号行政判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高行终字第1767号行政判决书
　　【裁判要旨】
　　本案的审理，进一步明确了商品通用名称的判断时间基点，也明确了商标不同类型的区分在商标注册过程中的重要作用。
　　【案情简介】
　　第5936208号“金骏眉”商标（简称被异议商标）由正山茶叶公司于2007年3月9日申请，指定使用在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，于2009年6月23日作出《商标驳回通知书》，被异议商标不予核准注册。正山茶叶公司不服，向商标评审委员会提出复审。2009年12月7日，商标评审委员会认定被异议商标可以起到区分商品来源的作用，不会误导公众，予以初步审定。在公告期内，桐木茶叶公司向商标局提出异议申请，商标局经审查认为“金骏眉”不是红茶的品种名称，亦未直接表示商品的主要原料、特点、不会导致消费者的误认，裁定被异议商标予以核准注册。桐木茶叶公司不服商标局裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
　　2013年1月4日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第53057号《关于第5936208号“金骏眉”商标异议复审裁定书》（简称第53057号裁定），认为被异议商标的注册或使用未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）、（二）项的规定，桐木茶叶公司的其他复审理由亦不能成立，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
　　桐木茶叶公司不服第53057号裁定，提起行政诉讼。法院生效裁判认为，正山茶叶公司和桐木茶叶公司提供的相关证据，足以证明在第53057号裁定作出时，“金骏眉”已作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称。因此，基于第53057号裁定作出时的实际情况，应当认定被异议商标的申请注册，违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。正山茶叶公司已与武夷山市茶业同业公会签订了《“金骏眉”商标使用许可合同》并得到当地政府的确认、支持，根据该合同，即使被异议商标获准注册，正山茶叶公司亦仅为名义上的商标注册人，武夷山市茶业同业公会将实际行使该商品商标的相关权利。合同约定的上述内容，虽然是正山茶叶公司与武夷山市茶业同业公会之间签订的合同，但其导致的结果必然是使被异议商标丧失了商品商标的一般性质而成为具有集体商标性质的商标。《商标法》明确规定了注册商标的不同种类，商标注册应当按照《商标法》明确设定的商标种类和相应程序进行，不能将不同种类的注册商标混淆在一起而加以注册。基于上述事实，被异议商标亦不应予以核准注册。商标评审委员会在给桐木茶叶公司指定的质证期限尚未届满的情况下径行作出第53057号裁定，显属程序错误，依法应当予以纠正。综上，判决：一、撤销一审判决；二、撤销第53057号裁定；三、商标评审委员会就重新作出裁定。
　　【法官点评】
　　本案的审理，进一步明确了商品通用名称的判断时间基点，即审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。对于因商标注册审查时间过长而造成事实情况发生变化的案件，尤其要注意作出审查决定时的事实状态，以客观的事实状态为依据，事实求是，避免僵化执法。 　　《商标法》规定了商标的不同类型，商品商标与集体商标、证明商标在性质、功能等方面截然不同。如果诉争商标将确定地成为集体商标性质的商标而由某一团体、协会的成员使用，或者成为证明商标而起到证明商品或服务符合特定条件的功能，则其将因丧失区分商品或者服务来源的识别作用，而不能作为商品商标加以注册。二审法院对这一问题的阐述，明确了商标不同类型的区分在商标注册过程中的重要作用，对于商标法体系的完善也具有积极的探索作用。
　　（案例推荐：北京市第一中级人民法院）
　　[商标行政案件]
　　案例13：“雀巢瓶型”立体商标
　　行政纠纷案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院 （2012）高行终字第1750号行政判决书
　　【裁判要旨】
　　对于三维标志的非功能性判定，应当结合其指定使用的商品加以具体审查判断；独特设计是否影响或决定商标注册，仍应以其是否具有区分商品和服务来源的识别作用为判断依据；是否能够通过使用而获得显著特征完全是市场客观选择的结果。
　　【案情简介】
　　国际注册第640537号三维标志商标（简称争议商标，见下图）在中国申请注册时间为2002年3月14日，核定使用在第30类“食用调味品”商品上，指定颜色为棕色，黄色，专用权期限自2005年7月27日至2015年7月27日，专用权人为雀巢公司。在法定争议期内，味事达公司商标评审委员会提出撤销申请，其主要理由：争议商标的注册违反了《商标法》第九条、第十一条第一款第（三）项、第十二条、第四十一条第一款的规定，应予以撤销。
　　经审理，商标评审委员会认为：争议商标瓶型经过雀巢公司长期宣传和使用，已为一般消费者所知晓，起到了识别商品来源的作用，争议商标指定使用在食用调味品商品上已具备商标应有的显著特征，争议商标应予以维持注册。味事达公司提交的证据不能证明争议商标仅由使商品具有实质性价值的形状构成，味事达公司的其他复审理由亦不能成立。因此裁定：争议商标予以维持。味事达公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。
　　法院生效裁判认为，虽然争议商标标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，争议商标标志本身缺乏作为商标注册的显著特征。相关证据足以证明，至迟于1983年开始，中国大陆地区的调味品生产厂商就已经开始使用一款棕色（或透明）方形瓶作为酱油产品的外包装，此类棕色方形瓶与本案争议商标标志在设计要素、整体外观、视觉效果、指定颜色等方面均较为接近，已构成近似的三维标志。而这种对与争议商标标志近似的三维标志的使用行为，远早于雀巢公司申请注册争议商标的时间，也早于雀巢公司在中国大陆地区实际使用争议商标标志的时间；这种使用主体众多、使用数量庞大且持续不断的实际使用行为，已使与争议商标标志近似的三维标志，成为中国大陆地区酱油等调味品的常见容器和外包装。在此情形下，相关公众难以将争议商标标志或与其近似的三维标志作为区分商品来源的标志加以识别，即使雀巢公司在争议商标注册前后对争议商标进行了实际使用，也难以通过该使用行为使争议商标获得商标注册所需具备的显著特征。争议商标核定使用的商品为“食用调味品”，争议商标则仅是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，同时指定了颜色，该三维标志与是否使“食用调味品”具有实用性价值并无直接关联，即使作为三维标志存在的争议商标被其他包装所替代，也不会影响“食用调味品”的价值。味事达公司提交的证据不能证明争议商标仅由使指定使用的“食用调味品”商品具有实质性价值的形状构成。因此，判决：撤销商标评审委员会裁定，商标评审委员会重新作出裁定。
　　【法官点评】
　　三维标志商标注册是商标注册中的一类前沿问题，许多规则还需要通过实践加以完善。本案的审理在很多方面进行了有益的探索，比如：在三维标志的非功能性判断方面，应当结合其指定使用的商品加以具体审查判断；在独特设计是否影响或决定商标注册方面，仍应以其是否具有区分商品和服务来源的识别作用为判断依据，独特的设计虽然会加深相关公众对三维标志的印象，但其只是该三维标志具备区分商品和服务来源识别作用的必要而非充分条件；在是否通过使用而获得显著特征方面，某一自身不具有显著特征的标志，是否能够通过使用获得显著特征从而作为商标加以注册，完全是市场客观选择的结果。在该案中，法院生效裁判尤其指出，是否能够通过长期使用获得显著特征，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明；而且，除了要看主张权利的一方当事人的使用证据外，还要看整个市场上其他经营者的实际使用情况，不能单纯依据申请人单方的使用情况而决定某一缺乏固有显著特征的三维标志能否作为商标注册。
　　（案例推荐：北京市高级人民法院）
　　[商标行政案件]
　　案例14：北京爱慕内衣有限公司
　　诉国家工商行政管理总局商标评审
　　委员会商标争议纠纷案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第665号行政判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　人民法院在认定商标是否近似时既要考虑商标构成要素及整体的近似程度，也要考虑相关商标的实际使用情况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，注意尊重已经形成的市场格局，防止简单的把商标构成要素近似等同于商标近似。同时，对于在诉讼过程中提交未在行政过程中提交但足以影响案件事实认定的证据材料应予考虑。
　　【案情简介】
　　2009年9月7日，北京爱慕内衣有限公司（爱慕公司）在第25类“内衣”等商品上申请注册“心爱”商标，后经商标局审查认为与在先注册的“爱心AIXIN”、“爱心aixin”商标近似被驳回，后爱慕公司向商评委提起复审，经审查，商评委仍以申请商标与引证商标近似为由驳回复审请求。 　　爱慕公司委托恒都律师事务所律师，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼，同时提交了包括广告宣传类、广为知晓类、销售类、数据统计类等在内的大量证据，证明申请商标“心爱”通过使用已经形成稳定市场格局的证据。其中，2011年至2013年爱慕内衣天猫旗舰店及心爱官网销售的数据高达七千余万元，淘宝数据魔方导出官方数据得以相互印证，并显示心爱品牌在同行业内排名明显靠前并拥有大量关注者，结合相应货运单据，爱慕公司在诉讼过程中共提交了万余页证据。
　　北京市第一中级人民法院最终认为：首先，申请商标“心爱”与引证商标“爱心”含义区别明显；其次，爱慕公司在诉讼过程中提交了大量证据材料，可以证明申请商标在指定商品上使用并获得较高知名度，不会导致混淆。最后，爱慕公司在诉讼过程提交的证据反映的事实足以影响申请商标与引证商标是否近似的判断，应予考虑。故而，支持爱慕公司诉请，撤销商评委的被诉决定。
　　【案件点评】
　　在商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。在认定商标是否近似时，不应仅限制于商标标识的近似与否，还应综合考虑涉案商标的具体使用情况，充分尊重已在客观上区分开来的市场实际。实际案件处理中，在商标标识存在一定近似程度时，更应注重对诉争商标实际使用证据的大量补充。本案中，爱慕公司正是通过数以万计的证据证明了事实，成功维护了其企业已经大量投入并产出实际经济价值的无形资产，爱慕公司的成功对于市场中存在类似境遇的企业起到了一定的启示作用。
　　（案例推荐：北京市第一中级人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例15：好丽友公司与江苏好丽
　　友公司等侵害商标权及不正当竞争
　　纠纷案
　　一审案号：沈阳市中级人民法院（2012）沈中民四初字第96号民事判决书
　　二审案号：辽宁省高级人民法院（2013）辽民三终字第16号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　江苏好丽友使用的“好丽友”商标与好丽友公司相同，使用的“海苔”产品与好丽友公司的“糖果、小甜饼”类似，将“好丽友”用作企业名称的行为构成商标侵权及不正当竞争，江苏好丽友应停止使用商标与企业名称，并对好丽友公司进行赔偿。
　　【案情简介】
　　2003年4月，自然人许某向商标局申请第3543859号“好丽友HAOLIYOU”商标，指定使用的商品包括紫菜、海菜等。2004年，好丽友公司引证其在“糖果、小甜饼”等商品上的在先商标提起异议。同期，许某注册“江苏好丽友食品科技有限公司”、香港好丽友公司等，并推出“好丽友”海苔。许某从商标到商号、甚至域外的主体的统一注册，使得好丽友公司的维权面临商标、商号、域外主体的重重阻碍。
　　2009年，商标局针对许某申请的第3543859号“好丽友HAOLIYOU”商标做出裁定，认为许某申请的商标容易误导公众，损害好丽友公司的权益，不予核准注册。许某向商评委提起异议复审，同时在东北、山东等地大量投放“好丽友海苔”。好丽友公司委托恒都律师事务所律师，将许某开办的江苏好丽友等诉至沈阳市中级人民法院，要求其停止侵权，更改企业字号等。2010年，沈阳中院作出一审判决，部分支持了好丽友公司主张，判令江苏好丽友停止使用“好丽友”商标，规范使用商号，却未要求江苏好丽友停止使用“好丽友”商号，好丽友公司不服上诉。
　　民事案件二审期间，商评委裁定许某第3543859号“好丽友HAOLIYOU”商标核准注册。好丽友公司不服起诉，北京市第一中级人民法院经审理部分支持好丽友公司的主张，驳回“紫菜、海菜”商品的注册，核准“海带、汤、脱水菜、笋干、大头菜、泡菜、腌制蔬菜、榨菜”等商品上的注册，好丽友公司不服上诉。2012年，北京市高级人民法院就第3543859号被异议商标行政案件作出二审判决，认定该商标注册的全部商品应予驳回。同年，辽宁省高级人民法院针对好丽友公司的民事案件裁定发回重审。沈阳市中级人民法院重新审理后，判令江苏好丽友停止侵权及不正当竞争行为，对好丽友公司的损失进行赔偿。辽宁省高级人民法院维持一审判决。现江苏好丽友已主动赔偿，并变更企业名称，好丽友公司系列维权案件取得完胜。
　　【法官点评】
　　江苏好丽友使用的“好丽友”商标与好丽友公司相同，使用的“海苔”产品与好丽友公司的“糖果、小甜饼”类似，将“好丽友”用作企业名称的行为构成商标侵权及不正当竞争，江苏好丽友应停止使用商标与企业名称，并对好丽友公司进行赔偿。商标抢注、域内商号抢注、域外商号抢注……，多元化复合型的侵权模式，使得好丽友公司苦战近十年，终于等到迟来的正义，这也正是本案的典型意义之所在。曾有人指出“中国是一个特别善于学习的国家”，这种“学习”是复制还是跟进、是借用还是创新，具体到每一件事情上往往不一而足。本案中的好丽友公司不但获得了注册商标的私有权利，而且经营得较为成功，成为他人的学习乃至复制的对象。江苏好丽友复制了好丽友公司的商标，同时也有所创新，将复制而来的商标粘贴于商标、域内商号、域外商号的多个领域。
　　形式上看，江苏好丽友的恶意性无可辩驳，好丽友公司的知名度无人争论，但正是在案件脉络看似非常清晰的情况下，一开始仍出现了部分主张未获支持、发回重审、一二审法院观点不一致的循环反复，其原因在于权益的主张受限于法律规定，好丽友公司虽权益受损，但一些权益处于边缘地带，界线模糊。江苏好丽友虽恶意模仿，但亦未见法律明文禁止，故此，权利如何主张，权益如何实现正是律师工作价值之所在。好丽友公司应对商标、商号抢注、商标侵权、不正当竞争等复合型侵权终获胜。
　　（案例推荐：辽宁省高级人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例16：中国贵州茅台酒厂（集
　　团）有限责任公司与贵州荣和烧坊 　　酒业有限公司侵害商标权纠纷案
　　一审案号：北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第22098号民事判决书
　　二审案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第13158号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　对于“搭便车”、“傍名牌”从而造成消费者的初始混淆，即使此种混淆在消费者实际购买时消除，经营者的行为仍应当予以规制。
　　【案情简介】
　　贵州茅台酒厂是第284526号“贵州茅台酒”文字及图形组合商标的注册人，该商标曾荣获中国驰名商标称号，在国内外享有极高知名度。2011年执法部门查获“百年荣和老窖”白酒一批，该酒包装盒正面、背面、侧面及瓶身均有与上述商标基本相同的图样：左上角以红色为底色，内有一圆形图案，图案由浪涌图、“壹佰”、“中國第一酒鎮·第一家”、“壹佰年陳釀”文字组成，下方标注有酒精度和净含量；右下角也以红色为底色，内用白色字体标注有“酱香型”和荣和烧坊公司中英文企业名称；中间部分为从左下角向右上角走向的平行四边形，平行四边形最上部为铜色区域，内有“1915年荣获巴拿马金奖”黑色字体文字，铜色区域下方部分有呈对称排列的黑色线条，分别为六条，外侧四条黑色线条粗细一致，内侧两条黑色线条粗细一致，内侧线条较外侧线条细，对称排列的黑色线条内有白色区域，有“百年荣和老窖酒”红色字体文字，中间部分最下部为铜色线条；整体图样呈长方形，以铜色线条渡边。贵州茅台酒厂主张荣和烧坊公司使用上述装潢侵害了其注册商标专用权，请求法院判令荣和烧坊公司立即停止侵权并赔偿经济损失20万元等。
　　一审法院经审理认为：涉案商品装潢与“贵州茅台酒”商标在整体上构成近似标识。相关公众虽不会将双方商品相混淆，但极可能误认“百年荣和老窖”酒的生产者与贵州茅台酒厂存在授权许可或资本投资等特定关系。因此判决荣和烧坊公司构成侵权，承担停止侵权、赔偿贵州茅台酒厂经济损失二十万元的法律责任等。荣和烧坊公司不服原判，提起上诉。
　　二审法院判决维持原判，并进一步指出，尽管涉案商品装潢图样中明确标注“百年荣和老窖酒”，并在最下方标注了其企业名称，使得相关公众在施以一定注意力的情况下可以将“百年荣和老窖”与贵州茅台酒相区分，但其瓶贴及包装装潢与贵州茅台酒商标整体结构相同、图案整体相似，足以激发消费者最初购买兴趣，极可能使相关公众误认涉案商品的生产者与贵州茅台酒厂存在关联关系，明显具有攀附贵州茅台酒厂商誉的主观意图，构成侵权。
　　【法官点评】
　　初始混淆理论是指经营者在与商标权人相同或相似的商品或服务上使用与商标权人相同或相似的标识，致使消费者在实际购买之前对其来源或有关方面产生混淆，消费者基于此种混淆产生了购买商品的“初始兴趣”，对商品或服务的来源发生了误认，但在实际购买过程中并不一定发生混淆的情形，又被称为售前混淆。
　　对于“搭便车”、“傍名牌”从而造成消费者的初始混淆，即使此种混淆在消费者实际购买时消除，经营者的行为仍应当予以规制。这是因为其增加了消费者选择和辨识商品的时间和难度，并且将对于被告商品毫无所知或毫无购买兴趣的消费者诱导至被告商品处，进而将一些“懒得”另行寻找原告商品的消费者留在被告的柜台前。此外，对于一些对原告商标及商品忠诚度不太高、认知度不太高的消费者造成混淆，降低消费者对原告商标的认知度。这种行为实际上不仅借用了原告商标的声誉抢夺了原告的潜在消费者，分流了原告的顾客，而且降低了原告商品的客户粘度，淡化了原告商誉，增加了消费者搜寻目标商品的成本，违背了市场公平竞争秩序，是通过不当利用他人的注册商标从而为自己带来竞争利益的 “食人而肥”的行为，构成侵权并应承担侵权责任。
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　　[商标民事案件]
　　案例17：上诉人北京韩雪贝儿商
　　贸有限公司与被上诉人天津天狮
　　生物工程有限公司侵害商标权及
　　不正当竞争纠纷案
　　一审案号：北京市丰台区人民法院（2013）年丰民初字第4391号民事判决书
　　二审案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第00291号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　本案涉及到在网络店铺销售正牌商品时对他人商标的使用方式，由于电子商务活动日益渗透入日常生活，逐渐替代一部分传统消费方式，故该案判决引起广大消费者的关注。
　　【案情简介】
　　天津天狮生物工程有限公司（简称天狮生物公司）系天狮集团的子公司，经授权使用天狮集团的“天狮”字号及多个注册商标。北京韩雪贝儿商贸有限公司（简称韩雪贝儿公司）在其经营的“韩雪贝儿食品专营店”天猫网店销售天狮集团的正牌保健品以及其他品牌的保健品，但是在网店宣传中多处使用天狮生物公司的注册商标，展示加盖了韩雪贝儿公司公章的属于天狮集团的产品检测报告，将标注“天狮产品授权经销店”的照片作为实体店照片进行展示，还宣称其为“天狮集团淘宝唯一授权专卖店”、“天狮保健品 直销大品牌”、“100%天狮产品保证”，并作出帮助消费者在天狮集团进行注册的承诺。天狮生物公司认为韩雪贝儿公司的上述行为未经天狮生物公司的许可，侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争，请求停止侵权、赔偿损失等。韩雪贝儿公司答辩称其销售的是正品，其对天狮生物公司的注册商标及字号的使用系合理使用，而且天狮生物公司的指控违反商标权利国内用尽，因此不构成商标侵权。
　　【法官点评】
　　商品首次出售后，如果允许商标权利人在商品的进一步分销或转销中，干涉他人使用注册商标，将限制商品的自由流通，影响经济发展。但是如果允许在二次销售中任意使用他人商标，甚至严重到使人混淆商品来源，又将侵害商标权利人的合法权益。因此，我国商标法设置了合理使用制度用以限制商标专用权，也用以规范对他人商标的合理使用。商标的合理使用主要包括对商标的叙述性使用和指示性使用。 　　本案中，韩雪贝儿公司通过其他渠道购买了天狮品牌产品，并通过网店抬价进行二次销售，以获得差价收益。但是，韩雪贝儿公司在网店使用天狮生物公司的注册商标，不是对其许诺销售、销售的天狮品牌产品的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行描述，不属于描述性使用。从韩雪贝儿公司的使用方式进行判断。韩雪贝儿公司宣称为“天狮集团淘宝唯一授权专卖店”，并将实体店照片标注为“天狮产品授权经销店”，还在天狮集团的产品检测报告上加盖了韩雪贝儿公司公章，并承诺可以帮助消费者在天狮集团进行注册，从而可以认定韩雪贝儿公司使用他人注册商标已经超出指示天狮品牌产品的厂家、品牌等信息的范畴。消费者浏览网店时，不会认为该店仅是销售各种商品的“超市”，而会根据网店的宣传认为韩雪贝儿公司获得了销售天狮品牌产品的合法授权或者与天狮集团及其旗下子公司包括天狮生物公司存在代理、股权等特定关系，是产品的提供商。因此韩雪贝儿公司的上述使用行为也不构成指示性使用。
　　韩雪贝儿公司在网络店铺不恰当使用他人注册商标销售商品，即使销售的是正品，但是未经注册商标权利人许可，而且不构成描述性使用和指示性使用，并最终造成相关公众的混淆，属于侵害了他人注册商标专用权的行为。
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　　[商标民事案件]
　　案例18：原告大班面包西饼有限
　　公司诉被告北京恒瑞泰丰科技发
　　展有限公司侵害商标权纠纷案
　　一审案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第01691号民事判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高民终字第3998号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　本案争议焦点为恒瑞泰丰公司在其经营的网站上使用大班公司注册商标的行为是否构成侵权。这主要涉及到商标权利用尽理论的适用问题。
　　【案情简介】
　　大班公司起诉称：大班公司是一家在香港注册的久负盛名的老字号企业，主要生产冰皮月饼、面包和糕点，深受消费者喜爱，并在内地注册了“大班”、“DA BAN”等多个商标。现发现恒瑞泰丰公司在“大班月饼网”上，使用了与大班公司注册商标相同或者相近似的文字及图案，侵犯了大班公司的注册商标专用权。另外，涉案网址使用的域名与大班公司注册的“DA BAN”商标构成近似，容易使相关公众产生误认，构成对大班公司商标权的侵犯，故诉至法院，请求判令被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失及合理支出20万元。恒瑞泰丰公司辩称，大班公司所指控的带有侵权内容的网站与恒瑞泰丰公司无关，该网站注册的域名与大班公司的注册商标在也不构成近似。恒瑞泰丰公司销售的月饼来源于案外人北京方卓精诚贸易有限责任公司，不同意大班公司的诉讼请求。
　　法院经审理认为：恒瑞泰丰公司虽在涉案“大班月饼网”上使用了大班公司的相关注册商标，且与大班公司注册商标标识相同，但是现有证据能够证明恒瑞泰丰公司是分销“大班”月饼的经销商的市场地位，恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广，并未损害大班公司的合法权益，且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则，存在不正当性。由此大班公司对于其出品的商品，在符合基本市场营销方式的情况下，无权禁止他人进行合理性宣传、推广，同时该市场营销手段应视为商标注册人的许可，即关于权利用尽的默示许可，故驳回了大班公司的诉讼请求。
　　【法官点评】
　　商标权利用尽理论主要指商标权利人在商品合法投放市场之后即不能对该商品的进一步流通如转销、分销进行干预。商标权利用尽理论的基本考虑在于，商标作为识别商品来源的标识，只需在首次投放市场的时候受到商标权利人的控制，之后的继续流通并不会改变这一事实，如果在商品尚未到达最终用户之前仍然允许商标权利人对商品的流通渠道进行控制，则可能使其获得不合理的权利，甚至会妨碍到商品的自由流通。
　　尽管商标权是一种绝对权，但在他人不会引起混淆的条件下的正常使用，原则上不应该受到禁止，并且商标权的行使也不能成为限制竞争的工具，从经销商品的经销商的角度考虑这个问题，就是商标权人行使商标权时不能对抗经销商的合法经销权。
　　经销商的合法经销权（主要使经销的商品进一步流通的权利）首先应保证其购入、经销的是正牌商标产品。无论从授权代理商购入或是从其它经销商购入，只要是购入正牌商标产品，就是正当行使经销权，就购入行为本身，是商品的正常流通，任何人无权干涉。随之，经销商有为售出其商品而使用产品商标的权利，也就是说，该经销商有按照当地行业惯例在经营中使用产品商标的正常权利，但在使用程度方面应遵循不能对商标的声誉和形象造成严重损害的原则。
　　经销商的商标使用方式通常有以下几种：一是通过使用商品本身以展示商标，包括展示、贮存、运输商品，二是在广告中使用商标，包括在电视、报刊、展览会、宣传单、橱窗、柜台、海报等媒体上宣传、推广，三是在名片、交易文书、价目表、标签、商品盛装容器、说明书等媒介上使用商标，以上使用方式应以不严重损害商标声誉和形象为限。经销商使用商标的权利来自于商标权人的默示许可，商标权人或经商标权人许可的人将商品第一次投放市场后，即认为其默示同意以后的经销商有权使用其商标， 这种默示许可的范围包括了各级经销商，但商标权人有正当理由阻止经销商不当使用商标时除外。
　　综上，恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广，并未损害大班公司的合法权益，而且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则，存在不正当性，故恒瑞泰丰公司不应当承担商标侵权的责任。
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　　[商标民事案件]
　　案例19：维多利亚的秘密商店品
　　牌管理有限公司诉上海锦天服饰
　　有限公司侵害商标权及不正当竞 　　争纠纷案
　　一审案号：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号（已生效）
　　【裁判要旨】
　　正规渠道进口正牌商品并转售的不一定侵犯商标权
　　【案情简介】
　　原告维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司是一家美国公司，是涉案“VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）等四个在中国注册的内衣商标的专用权人。美国的LBI公司是原告的母公司，经原告许可销售涉案注册商标的内衣。原告发现被告上海锦天服饰有限公司向多家百货公司专柜销售标有“VICTORIA’S SECRET”文字标识的内衣商品，并在宣传册上宣称自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，遂向上海二中院起诉称：被告上述行为侵害了原告的注册商标专用权并构成擅自使用他人企业名称和虚假宣传的不正当竞争行为。请求法院判令被告停止侵权并赔偿包括合理费用在内的经济损失500万元。
　　被告锦天公司辩称：被告是通过合法渠道经中间商介绍从美国LBI公司进口维多利亚的秘密品牌内衣至中国销售，销售的是正牌商品，不构成商标侵权。由于原告在中国境内没有经营零售业务，被告作为LBI公司“VICTORIA’S SECRET”品牌的经销商，事实上也是中国大陆境内唯一的经销商，故自称总经销商并无不可，不存在虚假宣传的不正当竞争行为。
　　庭审中，上海二中院根据LBI公司出具的商业发票上的原告公司的钢印以及银行信用证开证材料等证据最终认定涉案商品来源于LBI公司，且原告对此知情，这意味着原告对于自己的母公司通过中间商向海外销售过季商品这一事实是明知并且许可的。对此，原告提出，被告与LBI公司之间就如何销售上述商品签订过协议，约定上述商铺的销售方式只能是自营店零售而非批发销售，而被告行为却超出约定的销售范围，因此仍然认为其行为构成商标侵权。
　　上海二中院一审认为：首先，LBI公司经原告授权可以合法使用涉案注册商标，故LBI公司销售给被告的维多利亚的秘密品牌商品应属正牌商品，并非侵害涉案注册商标的假冒商品；其次，根据原告提交的《库存出售协议》以及被告提交的LBI公司的确认函，被告从原告母公司LBI公司处购进维多利亚的秘密品牌正牌内衣商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售商品的行为确实有违其与LBI公司“转售只能（非目录或因特网）传统零售”的约定，但被告销售的商品是从LBI公司处购买并通过正规渠道进口的维多利亚的秘密品牌正牌内衣商品，而非假冒商品，被告在销售商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，在本案中，被告的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。但被告没有证据证明自己确实是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，被告的这种宣称会获取不正当的竞争优势，因此构成不正当竞争。遂判决被告锦天公司停止不正当争竞行为并赔偿原告经济损失6万元及合理费用2万元。一审宣判后，原、被告均未上诉。一审判决生效。
　　【法官点评】
　　本案中，法院结合原告自身在中国境内实际使用涉案商标的具体情况，并运用混淆标准理论，认为被告的销售行为不构成商标侵权。主要理由是：被告销售的商品系正牌而非假冒商品，虽然被告违反了其与商标权人之间的约定，超出授权范围进行了销售，但该销售行为本身并不会造成相关公众对于涉案注册商标的混淆、误认，该行为本质上属于违约行为，不属于商标侵权行为。
　　因此，国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权给他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对于所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。
　　但是，由于其行为构成违约，商标权人可以主张其违约责任。事实上，超出与授权方约定的数量、时间或者区域而销售带有授权方商标的商品同样会构成对授权许可人或者利益相关人的不正当竞争。例如，商标许可人只与被许可人约定由被许可人在上海地区销售其商品，其他区域由其自行经营，如果被许可人将商品运到上海之外的地区销售，就会影响商标许可人在当地的专营地位，从而减损其市场份额并构成不正当竞争。但是，对于此类行为，从法律适用和举证难易程度而言，主张违约责任较主张不正当竞争更为有利，此外，不正当竞争所造成的损失也可以在违约责任的赔偿范围中得到覆盖，因此，此类行为一般仍然首选主张违约责任为宜。
　　（案例推荐：上海市第二中级人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例20：“Cartier（卡地亚）”
　　商标侵权及不正当竞争案
　　一审案号：上海市浦东新区人民法院（2011）浦民三（知）初字第331号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　将具有较高知名度的商标嵌入相同商品的款式名称的，构成商标侵权
　　【案情简介】
　　原告卡地亚国际有限公司在珠宝等商品上注册和使用“Cartier”、“卡地亚”商标。被告一北京梦克拉科技有限公司生产珠宝商品，并在被告二上海益实多电子商务有限公司经营的“1号店”网站上开设商铺销售其钻戒商品，商品信息中有“【梦克拉】钻石戒指Cartier款百年经典皇冠钻戒”、“设计风格源自百年经典Cartier（卡地亚）”、“多年与提供国际一线品牌珠宝Cartier等钻石生产贸易商合作”以及“品牌【梦克拉】”等内容。原告以两被告构成商标侵权和虚假宣传的不正当竞争为由诉至法院，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失50万元及合理费用55，978元。
　　法院经审理认为，原告商标具有较高知名度、显著性，被告一在相同商品的款式等信息中使用与原告商标相同的文字，易使相关公众产生原告商标已成为钻戒款式、设计风格的通用名称等认识，减弱了原告商标的标识作用，构成商标侵权；被告一的其余商品信息无事实依据，相关行为显属攀附原告品牌，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。被告二系网络服务提供者，已履行合理注意义务，不构成共同侵权。据此，判决：被告一停止商标侵权及不正当竞争、赔偿经济损失10万元及合理费用30，978元，驳回原告的其余诉讼请求。一审判决后，原、被告均未提起上诉。 　　【法官点评】
　　在网络销售环境中，被告在自己商品的款式、设计风格等信息中嵌入原告的商标文字，虽因其明确标注了自己的品牌而不易使相关公众对双方商品产生混淆或者误认，但由于原告商标具有较高显著性、知名度和较好商誉，且双方商品相同，故易使相关公众产生原告商标已成为一类商品的款式、设计风格的通用名称等方面的错误认识，减弱了原告商标的标识作用，故应当从淡化商标显著性构成侵害商标权的立场，判定此类行为构成商标侵权。本案是对知名商标给予强保护的典型案例，对于加强对国际知名品牌的保护，规范一类经营行为、净化市场竞争环境具有积极意义。
　　（案例推荐：上海市浦东新区人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例21：“澳新”商标侵权案
　　一审案号：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第92号（已生效）
　　【裁判要旨】
　　具有显著性和知名度的企业名称简称，即使未经登记或注册，亦可对抗后注册商标
　　【案情简介】
　　原告陈宜道是个体工商户宁波市鄞州下应澳新投资咨询服务部（以下简称“澳新服务部”）的经营者。澳新服务部享有两个“澳新”文字注册商标专用权，核定服务为第36类银行、金融贷款、金融服务等，有效期自2010年起。案外人澳大利亚和新西兰银行集团有限公司系外国法人，其自1993年7月起在中国成立上海分行等分支机构。2011年3月各分支机构的债权、债务由被告澳大利亚和新西兰银行（中国）有限公司承继。案外人的上海分行自1998年起在支票、收费凭证及存、取款凭证等交易文件的显著位置标注“澳新银行上海分行”字样。我国行业主管机关、大众媒体以及公开出版物亦已用“澳新银行”来指代案外人，用“澳新银行上海分行”等用来指代案外人的上海分支机构。但无论是该案外人及其分支机构，还是被告，均未在中国就“澳新”或“澳新银行”进行过企业名称登记或商标注册。被告官方网站及其营业场所的显著位置上均使用了较大字体的“澳新银行”字样。原告认为，该字样中的“澳新”文字与原告商标相同，被告的服务也与原告商标核定服务相同，构成商标侵权，故诉至法院，要求判令被告停止侵权、赔偿损失300万元及合理费用。
　　法院经审理后认为：“澳新银行”作为案外人澳大利亚和新西兰银行集团有限公司中文企业名称的简称，早在原告申请商标注册之前，就已经被案外人的分支机构用于指示服务来源，也被我国行业主管机关、大众媒体以及公开出版物广泛使用，并取得了一定的知名度，能够作为案外人具有一定知名度的商业标识获得法律保护。“澳新”文字是否登记不是认定其是否能够获得保护的必要条件。原告在相同的服务上申请注册“澳新”商标，但对其商标取名“澳新”无法提供合理的理由，结合其还就“巴鲁达”、“陆奥”等外国银行的中文字号等申请商标注册的事实，可以认定原告具有抢注他人已经使用并有一定影响的商业标识的恶意。原告以此禁止在先权利人使用其商业标识，与诚实信用原则及保护在先权利的原则相悖，不应予以支持。被告作为承继了案外人分支机构的相关债权、债务，其在网站及营业场所使用“澳新银行”字样的行为，是对其母公司商业标识及中文企业名称简称的正当使用，不会使相关公众对服务来源产生混淆或误认，不构成对原告商标专用权的侵犯。综上，法院驳回了原告的全部诉讼请求。
　　一审判决后，双方均未提起上诉。一审判决发生法律效力后，鉴于双方商标行政争议仍在处理中，“澳新”商标争议极可能多年处于悬而未决的状态。为使“澳新”商标得到充分利用，节约成本，法院在案件生效后，组织双方进行了调解。最终，被告以适当的价格购买了原告的两个“澳新”商标。案件最终处理结果既明确了是非，分清了责任，又省却了繁杂的程序，节约了成本，使注册商标得到了最大化的利用。
　　【法官点评】
　　在我国金融市场逐步开放的过程中，境外金融机构先是通过在华分支机构开展业务再成立分公司进行经营的情况较为普遍。在经营过程中为了称谓方便使用简称也并不鲜见。有时，该些简称未进行登记或注册，在被他人抢注为注册商标的情况下，便会出现类似本案的已经注册的商标与未经登记、注册的外国企业中文名称简称发生冲突的情况。本案明确了境外金融机构或其他企业境外企业中文名称的简称获得保护的条件，即境外企业如果长期使用某个简称来指示商品或服务的来源，当该简称在中国境内具有了识别性和知名度时，可以作为广义的商标获得保护，也可以对抗在其获得识别性和知名度后申请注册的商标。案件重申了对商业标识进行法律保护的目的在于保障其识别功能及信誉，从而维护权利人及消费者的利益及正常的市场经济秩序。在相同商品或服务上，即便企业名称的简称与他人的注册商标相同，但如果相关公众能够将该简称与其提供的服务相联系，则不会影响他人注册商标的识别功能，不构成商标侵权。裁判结果有利于防止他人通过抢注商标获取不正当利益。此外，本案在通过生效判决明确是非、分清责任的基础上，又通过案件生效后的调解工作，使商标得到了有效利用，实现了双赢，在知识产权司法案件的处理方式上进行了新的探索。
　　（案例推荐：上海市浦东新区人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例22：“maruman”商标侵权案
　　一审案号：上海市浦东新区人民法院（2011）浦民三（知）初字第282号民事判决书
　　二审案号：上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第218号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　合同外纠纷不因合同存在仲裁条款而排除法院管辖权
　　【案情简介】
　　原告丸万株式会社在高尔夫球杆等商品上注册了“maruman”、“VERITY”等四个商标。被告一北京德霖高尔夫体育发展有限公司自2008年1月起成为原告产品在中国的独家经销商。2009年1月1日，原告、被告一签订《销售代理店合同》，第15条约定：合同期内，原告同意给予被告一行使某一种商标独占使用权；在事先通知原告的前提下，原告给予被告一行使原告所拥有的商标高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权，地域为中国。第20条约定：因履行本合同产生的争议，根据国际商事仲裁协会的商事仲裁规则向日本国东京仲裁解决。2010年10月，被告一向原告发出通知，称：根据《销售代理店合同》第15条，其将在发出通知后在中国生产销售标有MARUMAN商标的高尔夫产品。原告回函称被告一对合同第15条的理解是错误的，任何人未经原告授权，不得生产销售标有原告商标的商品。被告一在发出上述通知后随即开始生产、销售标有原告商标的高尔夫球杆等商品，其子公司即被告二上海德霖体育发展有限公司也销售该些商品。原告以两被告侵害商标权为由诉至法院，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失1，278，674元及合理费用230，112元。 　　法院经审理认为：《销售代理店合同》未约定可以调整本案争议的条款，依据该合同不能解决争议，故本案系合同之外的纠纷，不受仲裁条款约束，法院对本案享有管辖权。涉案合同的商标使用权条款不具有实际履行意义上的确定性和操作性，被告一发出通知的行为不符合取得商标许可使用权的条件，其使用原告商标生产、销售商品的行为构成商标侵权，被告二销售侵权商品的行为亦构成商标侵权。据此，判决：两被告停止侵权，在《法制日报》刊登声明消除影响，被告一赔偿原告40万元，被告二赔偿原告10万元、被告一承担连带赔偿责任。
　　【法官点评】
　　本案系经销商生产产品引发的商标侵权纠纷，其行为在外观上具有合同依据，此类情形较为少见。基于涉案合同的约定，本案争议焦点在于法院是否有权管辖和被告是否构成侵权。关于管辖权，当事人虽约定因履行合同而产生的争议应通过仲裁解决，但由于原告拥有多个注册商标，合同第15条“某一种商标”的约定未指向具体商标名称，该约定不具有实际履行意义，且合同对于被告发出通知后原告拒绝被告使用商标、被告随意使用原告商标等情形的处理均没有作出约定，依据合同不能解决争议，故本案属于合同外纠纷，不因合同存在仲裁条款而排除法院管辖权。关于商标侵权，由于商标使用许可条款未约定商标名称、使用期限、许可费用等商标许可使用法律关系基本构成要件的，不具有实际履行意义上的确定性和操作性，故不构成商标侵权的阻却事由。合同第15条的真实意图是原告同意被告使用商标，被告在使用前应通知原告，通知的递交会触发双方协商具体的商标许可使用协议。将产品制造商推定为愿意授权经销商只需予以告知即可随意生产同类产品是不符合商业情理的。
　　（案例推荐：上海市浦东新区人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例23：佛山市海天调味食品股
　　份有限公司诉佛山市高明威极调
　　味食品有限公司侵害商标权及不
　　正当竞争纠纷案
　　一审案号：广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第352号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　法院在认定被告构成不正当竞争之后，判决被告停止使用相关字号并责令其限期变更企业名称，彻底杜绝了再次侵权的危险
　　【案情简介】
　　佛山市海天调味食品股份有限公司（以下简称海天公司）是“ ”注册商标的权利人，该商标注册于1994年2月28日，核定使用的商品为酱油等。佛山市高明威极调味食品有限公司（以下简称威极公司）成立于1998年2月24日。威极公司将“威极”二字作为其企业字号使用，并在广告牌、企业厂牌上突出使用“威极”二字。在威极公司违法使用工业盐水生产酱油产品被曝光后，海天公司认为威极公司的行为侵害其商标权并构成不正当竞争，向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令威极公司停止侵权、赔礼道歉，并赔偿其经济损失及合理费用共计1000万元。一审法院认为，威极公司在其广告牌及企业厂牌上突出使用“威极”二字构成商标侵权，其将海天公司“ ”注册商标中的“威极”二字登记为其企业字号构成不正当竞争，且其行为导致海天公司商誉受损，遂判决威极公司立即停止在其广告牌、企业厂牌上突出使用“威极”二字，停止使用带有“威极”字号的企业名称，登报向海天公司赔礼道歉、消除影响，并赔偿海天公司经济损失及合理费用共计655万元。威极公司不服，提起上诉。威极公司在二审阶段主动申请撤回上诉。
　　【法官点评】
　　2012年5月，威极公司违法使用工业盐水制造酱油产品被曝光。因酱油产品直接关系着社会公众的食品安全，关系着社会公众的健康卫生，尤其是事件还涉及到我国调味品行业的龙头企业海天公司，该事件引起了社会公众极大的震惊和高度的关注，各类媒体铺天盖地报道事件的进展过程。因威极公司的企业字号与其在宣传上使用的“威极”二字与海天公司的注册商标“威极”相同，社会公众普遍质疑威极公司与海天公司之间具有关联关系，媒体也普遍猜测对海天公司与威极公司之间有关联关系，导致海天公司的产品遭受到前所未有的信任危机，酱油产品在全国范围内遭受大面积的下架，经济损失相当惨重。这就是2012年轰动一时的“酱油门”事件。本案是就因“酱油门”事件而引发的一场诉讼。
　　本案不仅社会关注度高，而且案情复杂，既涉及多种不同形式的商标侵权行为，又涉及多种不正当竞争行为，而且还存在商标侵权与不正当竞争行为竞合的问题。本判决通过深入分析各类侵权行为的构成要件，准确地厘清各种法律关系和不同性质的侵权行为，并在此基础上对各个侵权行为逐一作出认定，并合理确定威极公司承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等多种侵权责任，依法保护了权利人的合法权益。尤其在确定赔偿数额方面，法院在有证据显示权利人所受损失较大，但现有证据又不足以直接证明其实际损失数额的情况下，通过结合审计报表等相关证据在法定赔偿限额以上确定损害赔偿数额，使损害赔偿数额更接近权利人的实际损失，使权利人所受的损失得到最大限度的弥补。
　　由于本案社会关注度高、影响大，处理结果恰当，体现了法院加强知识产权司法保护的力度和决心，本案于2013年10月被最高人民法院选为八起知识产权司法保护典型案例之一。并于2014年4月21日入选最高院发布的2013年中国法院十大知识产权案件。
　　（案例推荐：广东省佛山市中级人民法院）
　　[商标民事案件]
　　案例24：磨码洋酒商标侵权及不
　　正当竞争纠纷案
　　一审案号：苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　本案没有直接对平行进口是否构成侵权进行判定，而是从被告磨去平行进口的商品的识别码，影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，并虚假宣传引人误解入手，判定其构成商标侵权及不正当竞争。 　　【案情简介】
　　保乐力加中国（贸易）有限公司（保乐力加中国公司）系“绝对”和“Absolut”等一系列商标在中国的独占许可的被许可使用权人，其中包括第1466538号（图一），第525723号（图二），第3377850号（图三），第3377856号（图四）。
　　保乐力加中国公司在市场上发现通过平行进口途径进入中国的绝对伏特加产品。这些平行进口到中国的绝对伏特加洋酒加贴了印有非正牌进口商和销售商名称的中文标贴，同时还磨去了识别洋酒灌装信息和追踪质量管理体系的产品识别码。侵权产品如下图：
　　为此，保乐力加中国（贸易）有限公司联合商标合法所有权人绝对有限公司，以侵犯商标权和不正当竞争为由，将苏州一家侵权平行进口绝对伏特加洋酒销售商起诉至苏州市中级人民法院。
　　万慧达作为保乐力加中国（贸易）有限公司和绝对有限公司的代理人，参与了本案的一审诉讼活动。
　　苏州中院经审理，于2013年10月8日做出（2013）苏中知民初字第0175号判决，判决认定：
　　（1）被告将产品上的质量识别码磨去，在主观上有隐匿商品来源的恶意，在客观上破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失。而且这在实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致了消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权利人商标权益受损。因此，被告的磨码行为应属于《商标法》第52条第（五）项规定的侵权行为。（2）被告的磨码行为隐匿了产品的关键信息，这实质上也是一种引人误解的虚假宣传行为，同时被告虚构进口商，亦属虚假宣传，并以此获取不正当竞争优势。故而被告的行为《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当竞争。
　　同时，对于本案中被告加贴中文标签等行为，法院还作出如下认定：（1）被告未经权利人许可，在商品上擅自加贴中文标签，并在标签突出位置上印有“绝对”中文标识，该行为属于《商标法》第52条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。（2）被告在其所销售的侵权平行进口绝对伏特加洋酒上随意加贴与商标权利人原先设计理念完全不相符的中文标签，与瓶体商标和装潢均不相陪衬，破坏了商品的完整性和美观感受。同时经查询，其在中文标签上标注的进口商并未依法登记。以上情况足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑。因此被告的行为应被认定为属于《商标法》第52条第（五）项规定的侵权行为，进而构成商标侵权。
　　基于如上四个主要方面的分析，最终苏州中院支持了原告的请求，判决要求被告停止侵权及不正当竞争行为，赔偿损失人民币10万元。
　　【案件点评】
　　本案的侵权产品是平行进口进入中国的。而对于平行进口是否构成侵权，我国目前尚无法律或法规明确规定。如何界定平行进口一直以来是国内司法实务届的难题。平行进口环节的维权，对权利人来讲是个难点。但在本案中，法院独辟蹊径，从被告对于平行进口的商品进行擅自改造这一事实出发，基于《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，将被告的行为定性为侵权及不正当竞争，使其承担了相应的法律责任，并最终使得权利人的合法权益得到捍卫。
　　法院基于商标权的绝对权属性，给予了“绝对”商标“绝对”的保护。绝对权的效力及于一切人，也即任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。而被告磨去商品识别码的行为，则影响商标识别功能的发挥，干扰了商标权人对于产品质量的管理，构成对权利人商标权的侵犯。
　　此外，被告的前述磨码行为隐匿了产品的关键信息，属于虚假宣传。这种行为侵犯的不仅仅是《商标法》所保护的商标权利人的商标权，还有《反不正当竞争法》保护的该商品独家授权经销商的经营利益，构成了不正当竞争。当然，本案中，在涉案商品上随意加贴中文标签，以及突出使用“绝对”字样的行为，也被法院认定为商标侵权。
　　法院审理本案时，从具体的案件事实出发，选择以商标侵权以及虚假宣传为切入点，适用《商标法》和《反不正当竞争法》对案件作出了正确的判定，对同类型的案件具有很大的参考价值。
　　（案例推荐：苏州市中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例25：
　　央视网诉百度公司侵犯著作权案
　　一审案号：北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第20573号民事判决书
　　二审案号：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　网络实时转播行为法律属性的认定及深层链接行为的举证要求
　　【案情简介】
　　原告（上诉人）：央视国际网络有限公司（简称央视网）
　　被告（被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）
　　第三人（原审第三人）：北京搜狐互联网信息服务有限公司（简称搜狐公司）
　　本案为侵犯著作权纠纷案件，涉案作品为2012年《春节联欢晚会》（简称2012年春晚），著作权人为中央电视台。原告央视网是该作品的专有使用权人。在2012年春晚直播期间，央视网发现网络用户在百度公司网站（www.baidu.com）的页面下可以直接观看2012年春晚的“直播”。在播放的画面顶部显示“搜狐视频>2012年央视春节联欢晚会直播”，其下显示“CCTV1综合”，画面右上角显示“搜狐视频直播”。
　　针对上述行为，央视网向法院提起诉讼，其诉称：我公司经中央电视台授权，取得了中央电视台所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利，其中包括涉案春晚。百度公司提供涉案网络实时转播服务并未取得我公司授权，该行为侵犯了我公司合法权益，故诉至法院要求判令百度公司赔偿我公司经济损失人民币100万元以及合理支出5万元，共计105万元。在一审庭审中，央视网认为百度公司的行为违反了《著作权法》第十条第（十七）项有关兜底权利的规定。 　　百度公司辩称：在我公司的百度应用开发平台上同步转播《春晚》的是搜狐公司，央视公司的公证页面显示《春晚》视频是搜狐上传的，视频播放主体是搜狐公司，我公司没有实施《春晚》的播放服务。央视公司明知搜狐公司在百度应用平台上同步转播《春晚》视频，但没有及时向百度公司通知警告，百度公司已尽了法定的、合理的注意义务，对被控侵权行为不存在明知或应知的主观过错，依法不应承担法律责任。
　　北京市海淀区人民法院经审理认为：涉案2012年春晚属于汇编作品，央视网经授权对其享有相应著作权。对于百度公司的行为，法院认为，因公证书中显示涉案春晚视频播放图标旁边显示“来自搜狐视频”，且春晚播放的画面顶部显示“搜狐视频”，画面右上角显示“搜狐视频实时转播”，故被控侵权视频春晚系由第三人搜狐公司提供，百度公司仅提供了链接服务，并未侵犯央视网对涉案春晚享有的广播权。判决：驳回原告央视国际网络有限公司的全部诉讼请求。
　　央视网不服，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：依据中央电视台出具的授权书可以认定，央视网对于2012年春晚不仅享有广播权，亦享有信息网络传播权以及《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利。百度公司现有证据无法证明其仅提供了链接服务，故应认定百度网站直接提供了对涉案2012春晚的实时转播行为。在未经著作权人许可的情况下，百度公司实施的上述实时转播行为构成对央视网所享有的广播权的侵犯。判决：一、撤销北京市海淀区人民法院做出的（2012）海民初字第20573号民事判决；二、被上诉人北京百度网讯科技有限公司赔偿上诉人央视国际网络有限公司经济损失六万元；三、驳回上诉人央视国际网络有限公司的其他上诉请求。
　　【法官点评】
　　本案值得关注之处在于如何认定网络实时转播行为的法律性质。二审判决中对于这一问题进行了较为详细的分析，并依据其初始传播方式的不同，分别将其纳入第十条第（十一）项“广播权”，以及第（十七）项兜底条款的调整范围，这一认定在司法实践中尚属于“首次”。
　　对于网络实时转播行为的法律性质，二审判决中得出如下结论：网络实时转播行为依其所转播内容的初始传播方式的不同，应适用不同的法律条款调整。如果其初始传播行为采用的是“无线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。此外要指出的是，网络实时转播行为并不属于《著作权法》第十条第（十二）项信息网络传播权调整的范围。本案中，因依据现有证据可以确定涉案实时转播行为的初始转播方式为中央电视台的“无线广播”，故该网络实时转播行为属于广播权调整的范围。在百度公司未获得著作权人许可的情况下，其实施的这一实时转播行为构成对央视网广播权的侵犯。
　　本案另一典型之处在于，二审判决中对于深层链接行为提出了明确的举证要求。二审判决中指出，深层链接提供者原则上应在其网站页面上提供被链接内容的“网络绝对地址”，并确保网络用户点击该地址足以获得涉案内容，仅依据网页上的相关标注将不能证明其提供的系链接服务。本案中，百度公司抗辩其提供的系搜索链接服务，鉴于涉案公证书中显示，在对2012年春晚的搜索到播放的整个过程中，网络用户均无须进入搜狐网站的相应页面即可观看视频，故如果百度公司确实提供的是链接服务，则该服务应属于链接服务中的“深层链接”。由此可知，百度公司举证的关键在于如何证明其所实施的是深层链接行为。
　　目前，虽然最高法院的司法解释 以及北京高院的指导意见 中均明确将链接服务的举证责任赋予网络服务提供者，但鲜有判决对于具体的举证要求予以论及。在此情况下，本案二审判决中在充分考虑到双方当事人举证可能性的情况下，对此进行了如下尝试：1、仅有网页中的标注不足以证明百度公司提供的链接行为。2、深层链接服务提供者应在页面中显示可被点击的被链接内容的网络绝对地址。百度公司的现有证据尚未达到深层链接行为的举证要求。在此基础上，法院认定百度公司实施了涉案网络实时转播行为，在其未举证证明已获得权利人授权的情况下，该行为构成对央视网“广播权”的侵犯。
　　（案例推荐：北京市第一中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例26：王莘诉谷歌侵犯著作权案
　　一审案号：北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　我国法院受理并判决结案的唯一一起谷歌数字图书馆的案件
　　【案情简介】
　　本案为涉及谷歌数字图书馆的侵犯著作权纠纷案件。该案中，原告王莘（棉棉）为中国女作家，其主张被告北京谷翔信息技术有限公司（简称北京谷歌公司）及美国谷歌公司未经其许可全文复制其作品《盐酸情人》并在谷歌中国网站上传播的行为构成对其复制权及信息网络传播权的侵犯，因此，要求两被告停止侵权并赔偿损失。
　　针对原告的起诉，被告美国谷歌公司认为因其仅实施了对原告作品的全文复制行为，而该复制行为发生在美国，故中国法院对该行为不具有管辖权。被告北京谷歌公司则认为谷歌中国网站仅提供图书的搜索链接服务，并不直接提供作品，且网站内容中仅涉及作品“片断”，被告对此亦无主观过错，故作为该网站的经营者，其不应承担侵犯信息网络传播权的责任。
　　法院经审理认为，因只要民事案件中的侵权行为地之一位于中国，中国法院即对整个案件具有管辖权，而本案中涉案谷歌中国网站的经营地点位于中国，故作为被控信息网络传播行为的侵权行为地，中国法院对本案具有管辖权。在此基础上，法院认为，因被告北京谷歌公司并无证据证明其实施的搜索链接行为，故可以认定其提供的是信息网络传播行为。虽然被告北京谷歌公司实施这一行为未经过原告许可，但其构成合理使用行为，故未侵犯原告的著作权。被告美国谷歌公司实施的全文复制行为，因未经过原告许可，且未构成合理使用行为，故构成对原告著作权的侵犯。 　　原告不服，向北京市高级人民法院提起诉讼，北京高院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
　　【法官点评】
　　本案系我国受理并判决结案的唯一一起谷歌数字图书馆的案件，故此案广受关注。因美国、欧盟等国家均有此类案件发生，且对此种行为的认定有所不同，故本案的审理具有指导意义。
　　本案的典型意义主要在以下两点：（一）北京谷歌公司片断式提供的行为是否构成合理使用行为。本案中，法院认为，鉴于该网站中所实施的对作品的片段式的提供行为，其主要目的在于便于网络用户检索相关图书信息，这一行为并未损害原告的利益，故被告北京谷歌公司实施的这一行为构成合理使用行为，未侵犯原告的著作权。（二）美国谷歌公司的全文复制行为是否构成合理使用行为。对于美国谷歌公司实施的全文复制行为，法院认为，因复制行为属于著作权人享有的基本权利，他人未经许可复制的行为虽然亦可能构成合理使用行为，但对于复制程度最高的全文复制行为通常不应认定构成合理使用行为，否则将意味着著作权法中对于复制权的规定形同虚设。鉴于此，法院认为美国谷歌公司实施的全文复制行为因未经原告许可，故构成对原告复制权的侵犯，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
　　（案例推荐：北京市第一中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例27：丛文辉诉搜狗侵犯著作权案
　　一审案号：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第11368号民事判决书
　　二审案号：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第12533号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　对于涉案网页快照提供行为的法律性质所作出的相关认定具有典型意义
　　【案情简介】
　　原告丛文辉是涉案作品《可耻的幸灾乐祸》的著作权人，被告搜狗公司为搜索引擎网站（www.sogou.com）的经营者，该网站提供网页快照服务。原告发现其登载在天涯社区的涉案作品，在天涯社区删除该作品后五个月，通过被告搜狗网站的搜索引擎，仍能搜索到该作品的网页快照。丛文辉认为搜狗公司提供网页快照的行为构成对其著作权的侵犯。
　　被告搜狗公司则认为，其作为搜索服务提供商，仅在收到著作权人和原网站通知后，有义务断开或删除链接，除此之外，搜狗公司对于搜索结果不负有全面、主动事先审查义务。因丛文辉在提起本案诉讼前，并未向搜狗公司发出通知要求删除、屏蔽网页快照，且搜狗公司在丛文辉起诉前就已经自动删除涉案作品链接，搜狗公司不存在侵权的主观过错，且已经按照法律法规的要求履行了相应的义务，故不应承担侵权责任。
　　北京市海淀区人民法院经审理认为：搜狗公司实施的提供网页快照的行为属于系统缓存行为，因其不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条的免责规定，故该行为已构成对丛文辉著作权的侵犯，应承担相应民事责任。在该网站已删除涉案网页快照的情况下，法院不再判决令被告停止侵权，但被告应承担赔偿损失的责任。遂判决：被告搜狗公司赔偿原告丛文辉经济损失及合理支出共计二千二百六十九元二角；驳回原告丛文辉的其他诉讼请求。
　　搜狗公司不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：一、涉案网页快照提供行为属于《著作权法》第十条规定的信息网络传播行为，而非《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的系统缓存行为，以及第二十三条规定的搜索链接行为。故搜狗公司认为该行为属于搜索链接行为的主张，以及一审法院认为该行为为系统缓存行为的认定均有误，二审法院不予支持。二、搜狗公司提供的网页快照行为虽然属于信息网络传播行为，且其未经丛文辉的许可，但鉴于该行为并不会对丛文辉的权益造成实质影响，如认定其构成侵权将会对公众利益造成不合理的影响，故该行为构成合理使用行为，未构成对丛文辉所享有著作权的侵犯。遂判决：撤销北京市海淀区人民法院作出的（2013）海民初字第11368号民事判决；驳回丛文辉的全部诉讼请求。
　　【法官点评】
　　本案为涉及网页快照提供行为的侵犯著作权案件。虽然北京法院曾经受理过一起此类案件，但鉴于该案判决中对于此类行为的性质并未明确论及，而实践中以及学术界对此问题的认定分歧很大，故本案中对于涉案网页快照提供行为的法律性质所作出的相关认定具有典型意义，值得关注。
　　本案审理焦点为如何确定涉案网页快照提供行为的法律性质（即其属于信息网络传播行为、搜索链接行为或系统缓存行为），以及该行为是否构成对原告丛文辉著作权的侵犯。
　　本案中，针对涉案网页快照提供行为的性质，原、被告双方以及一审法院持完全不同的三种观点。原告丛文辉认为该行为属于传播行为，被告搜狗公司主张其行为系搜索链接提供行为，而一审法院则认为其属于系统缓存行为。在此情况下，如何认定该行为性质显然是二审法院首先应予解决的问题。判断该类行为属于何种法律性质的行为，应以该类行为的客观特性为基础。网页快照服务行为虽然是搜索引擎在提供搜索服务时所附带提供的服务，但其并不等同于搜索服务。网页快照是搜索引擎的爬虫程序在对互联网各网页进行搜索时对各网页所作的复制件，该复制件存储于搜索引擎的服务器中，如果网络用户点击搜索结果中的“快照”选项，则搜索引擎将会从其服务器中调取该网页快照向网络用户提供。由网页快照服务的这一特性可知，本案所涉作品的网页快照显然存储于被告搜狗公司的服务器中，且这一行为足以使网络用户可以在其选定的时间或地点获得作品。依据最高人民法院 以及北京市高级人民法院 对这一行为的具体解释可以看出，其显然符合信息网络传播行为的特征，应属于《著作权法》第十条第（十二）项信息网络传播权所调整的行为。相应地，该行为必然不属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的系统缓存行为，以及第二十三条规定的搜索链接行为。鉴于此，被告搜狗公司认为其构成搜索链接行为，以及一审法院认为其属于缓存行为的观点均无法成立。 　　关于网页快照提供行为是否构成合理使用行为。《著作权法》有关合理使用的规定体现在第二十二条，该条款中明确限定了十二种可能构成合理使用的情形，除此之外并无兜底条款。这一立法模式意味着，除上述十二种情形之外的其他类型的行为均不应被认定构成合理使用行为。本案所涉网页快照提供行为因其并不属于法定的十二种情形，故如严格依据著作权法的规定，其显然不应被认定构成合理使用行为。但司法实践中的现行作法却为认定该行为构成合理使用提供了可能性。考虑到著作权法中现行有关合理使用的规定并不能有效地涵盖全部合理使用情形，故基于实体正义的考虑，很多案件中均突破现有著作权法规定，认定涉案行为构成合理使用行为。本案认定的关键即在于涉案网页快照提供行为是否符合合理使用行为认定的“实质条件”。网络用户通常并不会放弃来源网站的访问而选择获取网页快照的获取方式，因此网页快照的提供并不会改变网络用户的上网习惯，相应地，其不会不合理地损害著作权人的利益。并且，网页快照服务提供行为也有利于公共利益。综上，鉴于涉案网页快照提供行为符合合理使用行为的实质要件，故其构成合理使用行为，搜狗公司的行为未侵犯丛文辉的著作权。
　　（案例推荐：北京市第一中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例28：钱钟书书信手稿拍卖诉前禁令案
　　一审案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中保字第9727号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　北京法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令
　　【案情简介】
　　钱钟书先生（已故）是我国著名作家、文学研究家，其夫人杨绛（原名：杨季康）先生是我国著名作家、翻译家。二人育有一女钱瑗（已故）。钱钟书夫妇及女儿钱瑗（已故）曾经与时任《广角镜》月刊总编辑的李国强往来密切，通信频繁。三人所写的私人书信手稿本应由收信人李国强收存，而中贸圣佳国际拍卖有限公司却于2013年5月公告表示其将于2013春季拍卖会上举行“也是集-钱钟书书信手稿”专场拍卖活动及相关预展和研讨活动，计划公开拍卖钱钟书、杨绛、钱瑗写给李国强的私人书信手稿百余封。公告一出，多家媒体对此事进行了相关报道，并发布了部分书信内容和研究文章。杨绛先生通过多种渠道表示不同意公开发表其享有著作权的私人书信手稿，在制止无效的情况，向法院提出了诉前责令停止侵犯著作权行为的申请，并提供了合法有效的担保。
　　被申请人中贸圣佳公司称：中贸圣佳公司确实计划举办“也是集——钱钟书书信手稿”公开拍卖及相关研讨会、预展等活动，计划拍卖的拍品中包括钱钟书、杨季康及钱瑗所撰写的书信手稿，中贸圣佳公司事先未对拍品的著作权权属情况进行审查，亦未取得著作权人许可。
　　法院经审查认为，涉案私人书信作为著作权法保护的文字作品，其著作权应当由作者即发信人享有。任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。中贸圣佳国际拍卖有限公司在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害。在充分考虑保护社会公众利益的前提下，法院及时、审慎地作出司法裁定：责令被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。
　　【法官点评】
　　本案是北京法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令，也是《民事诉讼法（2012年修订）》实施后，北京市法院针对侵害著作权行为作出的首例临时禁令。同时，由于案件涉及到我国已故著名作家、文学研究家钱钟书先生及我国著名作家、翻译家、外国文学研究家杨绛女士，案件处理受到了社会的广泛关注。该案作为唯一一件知识产权案件入选最高法院首批保障民生典型案例。
　　本案的审理充分体现了人民法院对于诉前禁令制度采取的积极审慎态度。在社会各界对钱钟书手稿即将被大规模曝光一事高度关注的情况下，法院对诉前禁令如下四方面标准进行严格审查：一是申请人拥有稳定、有效的知识产权；二是被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为；三是被申请人的行为将给申请人造成“难以弥补的损害”；四是申请人提供了合法有效的担保。在此基础上，法院充分考虑了该案对于社会公共利益可能造成的影响，及时、准确地作出了司法禁令，既有效保护了著作权人权利，又避免对拍卖公司及相关公众造成影响。本案禁令作出后，被申请人中贸圣佳公司随即发表声明，主动停止了涉案拍卖活动。该禁令有助于推动全社会特别是收信人对于发信人著作权及隐私权的保护，彰显了司法权威，发挥了司法的社会引导功能。
　　（案例推荐：北京市第二中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例29：北京三面向版权代理有限
　　公司诉人民搜索网络股份公司侵害
　　信息网络传播权案
　　一审案号：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19042号民事判决书
　　二审案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第15446号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　本案的典型性意义在于，明确网页快照服务提供商的法律责任问题，即人民搜索公司提供的涉案网页快照是否侵害被上诉人三面向公司就涉案作品享有的信息网络传播权以及是否应当承担相应的法律责任问题。
　　【案情简介】
　　三面向公司享有涉案作品《仙凡劫》的信息网络传播权。人民搜索公司经营的人民搜索网，铁血科技公司经营的军事书网上曾有涉案作品，在该网站已经删除涉案作品的情况下，通过人民搜索网提供的搜索结果页面中的“即刻快照”链接，可以获得军事书网中含有《仙凡劫》“第十八章 战地情歌”中的全部文字内容，故三面向公司主张，人民搜索公司和铁血科技公司的上述行为侵犯了三面向公司对涉案作品享有的著作财产权，故三面向公司诉至法院，请求判令人民搜索公司和铁血科技公司连带赔偿三面向公司经济损失及合理费用共计1万元，停止侵权并赔礼道歉。 　　【法官点评】
　　尽管形成网页“快照”的过程是系统自动完成的，且抓取过程是无差别、无筛选的，不存在人为干预的因素，但网页“快照”的形成并非是被动响应用户搜索指令的结果，而是根据搜索服务提供者事先确立的策略，在用户进行搜索之前，就主动通过技术手段对目标网页进行了复制，其复制行为是在搜索服务提供者的主观控制下实现的，故其本质上仍属于著作权法意义上的复制，而非对原网页的搜索或者链接服务。搜索服务提供者通过搜索结果中的网页“快照”链接向用户提供网页“快照”的行为，使用户可以脱离原网页，在个人选定的时间和地点浏览网页“快照”中的作品内容，属于一个新的提供作品行为，原相关网页对作品的提供行为是否侵害他人信息网络传播权，不影响对网页“快照”服务提供者的侵权责任的认定。
　　尽管制作网页快照的行为属于一种著作权法意义上的复制行为，向用户提供网页快照的行为亦属于信息网络传播权意义上的提供行为，但在考虑其是否侵权以及是否应当承担相应法律责任时，仍应当在兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众利益的原则下，综合考虑该行为是否影响相关作品的正常使用，以及是否不合理地损害权利人对该作品的合法权益等因素予以确定。
　　综合案件事实，二审法院认定人民搜索公司提供涉案网页“快照”的行为不会实质上替代网络用户访问相关网页，涉案网页“快照”服务不会影响相关作品的正常使用，且未不合理地损害权利人的利益，故对于三面向公司主张人民搜索公司提供的涉案网页“快照”侵害其对《仙凡劫》作品享有的信息网络传播权并据此要求人民搜索公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。
　　（案例推荐：北京市第二中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例30：欧特克等公司诉大连六环
　　景观建筑设计院有限公司计算机软
　　件著作权纠纷案
　　一审案号：辽宁省大连市中级人民法院（2012）大民四初字第84、85、86号民事调解书
　　【裁判要旨】
　　建筑设计行业知识产权保护
　　【案情简介】
　　2013年3月，欧特克等公司就其与大连六环景观建筑设计院有限公司（以下简称“大连六环”）在大连中院的软件著作权纠纷达成和解。大连六环将以主要采购正版软件加部分补偿款的方式向权利人公司支付总计225万元人民币了结此案，同时承诺将在企业内部积极推进软件正版化，倡导景观设计行业使用正版软件。
　　大连六环是一家从事景观及建筑设计和施工的综合型企业，曾获“联合国国际科学与和平周荣誉奖”和“中国优秀住宅综合金奖”等国内外奖励50余项。大连六环因对软件资产管理不善，安装了未经授权的软件，带来不必要的法律风险。但其随后积极与权利人公司沟通和解决问题，主动承诺推进软件正版化，对建筑设计行业的知识产权保护具有很好的示范作用。
　　【法官点评】
　　景观设计公司常常需要不断推出创新型解决方案以满足客户需求，这就要求企业必须培养尊重和鼓励创新的文化，建立起对知识产权的尊重。景观设计与建筑密不可分，对房地产行业的发展起到了重要作用。尊重和保护软件知识产权，也将为景观设计公司吸引更多重视声誉和长远发展的潜力客户。此次和解能够提升景观设计行业的知识产权保护意识，加速全行业的软件合规进程。
　　大连六环采购权利人公司的正版软件，并承诺在企业内部积极推进软件正版化，体现了对权利人合法权益的尊重，对同行业知识产权保护具有很好的示范作用。
　　（案例推荐：辽宁省大连市中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例31：西门子产品生命周期管
　　理软件有限公司诉昆山长腾通讯
　　科技有限公司侵害计算机软件著
　　作权纠纷案
　　一审案号：江苏省苏州市中级人民法院 （2012）苏中知民初字第0248号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　超过法定赔偿上限进行酌定赔偿
　　【案情简介】
　　原告西门子产品生命周期管理软件有限公司（以下简称西门子公司）系在美国注册成立的法人，涉案NX系列版软件为西门子公司享有著作权的三维设计工具软件，主要应用于汽车、航空、模具制造等领域。被告昆山长腾通讯科技有限公司（以下简称长腾公司）为电子元器件行业的生产企业。一审期间，经西门子公司申请，法院依法对被告长腾公司进行证据保全，现场查看公司厂区模具事业部电脑五台并将相应的软件使用信息拷入两个U盘经当场封存后带回法院。经审理查明，被告长腾公司未经许可在公司内的5台电脑中安装了涉案NX软件，其中4台电脑安装有NX4软件，1台电脑安装有NX7.5软件。为此，原告诉请法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿原告经济损失以及为制止侵权而支出的费用合计200万元。
　　法院经审理认为，依据我国《计算机软件保护条例》相关规定及《伯尔尼公约》所确立的“国民待遇”原则，西门子公司享有的著作权应当受我国法律保护。经鉴定，长腾公司电脑中安装的涉案软件所显示的服务器号均系未经原告授权的软件，诉讼中，长腾公司也未能提供合法来源的相关证据。长腾公司作为一家专业生产、销售光电子器件、新型电子元器件、精冲模、精密型腔模、模具标准件的企业，企业内部设有模具研发部门，专司生产模具的研究和开发事宜，故其复制、安装涉案NX模具制图工具软件，用于经营活动并获取利益的行为，依法应当认定为商业使用行为，侵犯了西门子公司依法享有的计算机软件著作权。关于赔偿数额，依据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯计算机软件著作权的，应当按照权利人的实际损失给予赔偿。通常而言，未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失应当相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格。本案中，西门子公司提供了涉案软件的销售价格作为索赔依据，但该软件销售普遍以软件包为单位计价，无法直接对应到相应模块的价格；西门子公司庭审中亦认可该软件价格具有一定的浮动性等因素，故西门子公司诉讼中提供的销售合同及相应履行依据仅能作为法院确定西门子公司实际损失数额的参考依据。综合西门子公司举证涉案软件的市场价值、长腾公司所使用的涉案软件包含的模块数量来看，西门子公司因长腾公司涉案侵权行为所遭受的损失显然大幅超过50万元。在此基础上，法院判决长腾公司立即停止涉案侵权行为，并结合长腾公司企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果以及西门子公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，判令长腾公司赔偿原告西门子公司经济损失人80万元。 　　【法官点评】
　　该案亮点之一是涉案赔偿额的确定。由于权利人往往无法提供证据证实所受损害或者侵权获利的具体数额，在被侵权人的损失和侵权人的获利均难以确定时，法院一般采用法定赔偿方式确定赔偿数额，但如确有证据证明权利人损失超过法定赔偿额上限的，人民法院也可以超过该最高限额酌定赔偿数额。该案中，综合现有证据及全案事实，可以证实原告所受实际损害已大幅超过法定赔偿额50万元的上限，故法院对赔偿额的确定并没有机械拘泥于法定赔偿额之内，而是妥善考虑相关裁量性因素最终确定了80万元的较高损害赔偿额。该案充分体现出江苏法院加大知识产权保护力度，一视同仁保护外国权利人合法权益的司法政策导向。
　　（案例推荐：江苏省高级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例32：《后宫甄嬛传》教唆侵害
　　信息网络传播权案
　　一审案号：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第8854号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　本案系我国法院对于网络服务提供者构成教唆侵犯信息网络传播权的首次认定。法院考虑到了涉案作品具有较高的知名度、涉案论坛属于专门用于电子图书分享的论坛、涉案侵权内容的发布者为版主、版主将含有相关侵权内容的帖子曾经进行过高亮设置以及论坛版规中有鼓励发布资源的内容却并未对版主可能实施的侵权行为设置有合理的预防措施等因素，结合案件具体情况，综合认定被告在涉案作品的传播上构成了教唆侵权行为。
　　【案情简介】
　　中文在线公司经作者授权取得了《后宫甄嬛传》（修订典藏版）1至6部（中文简体和繁体）全球范围内的独占信息网络传播权。178游戏网Apple粉丝站（网址为http：//iFan.178.com）下的ePub电子书区由智珠网公司运营。2010年2月1日，ePub电子书区“用手抓痒痒”发布了名为“后宫-甄嬛传/流潋紫著”的帖子，帖子有该书的下载链接并对该书进行了介绍，上述内容位于帖子的首页；帖子左侧显示有“用手抓痒痒”声望40，银币59234，人气1064的内容；该帖子被设置为“取消高亮”，下载链接下方显示有“本贴最后由用手抓痒痒（4627964）于2010-2-8 10：51 编辑”字样；以普通用户身份注册登陆ePub电子书区后点击上述下载链接能够直接下载到名为“后宫—甄嬛传”的电子书文件。“用手抓痒痒”为ePub电子书区版主，拥有将ePub电子书区其他用户所发帖子进行提升置顶、删除、编辑整理、添加“高亮”设置的权限，并发布有涉及“版规”的帖子。版规规定“发布资源有奖励 发布多部小说 加亮加钱”，并且专门针对版主有“本版置顶主题加高亮规则”，而论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。智珠网公司对版主申请的考核会给予一个月左右的期限，相关版主的招募最终确认由该公司完成并授予版主较高级别的会员权限用于帖子管理，该公司会备案版主邮箱等注册信息，但不会备案身份证信息，亦不向版主支付经济报酬。中文在线公司认为智珠网公司未经许可通过其招募的论坛版主提供涉案作品电子书下载服务的行为侵犯了该公司对涉案作品享有的信息网络传播权。
　　法院经审理认为，智珠网公司为涉案ePub电子书区的经营者，其提供的是论坛服务本质上属于信息存储空间服务。版主“用手抓痒痒”将涉案侵权内容发布于帖子的首页，并对涉案载有侵权内容的帖子进行了“取消高亮”和编辑等推介行为，其行使了相应的版主权利，而相应的版主权利为智珠网公司经过审查后授予；智珠网公司经营的涉案ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，并且论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。上述给予版主相应的权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为。综上，智珠网公司对涉案侵权行为的发生存在过错，已经构成教唆侵权。据此，判决：被告赔偿原告经济损失及合理开支共计四万零一百元。
　　【法官点评】
　　该案系我国法院对于网络服务提供者构成教唆侵犯信息网络传播权的首次认定，也是首例依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条判令网络服务提供者承担教唆侵权责任的案件。该案的关键在于网络服务提供者构成教唆侵权的主观过错判断。现有的网络服务提供环境下，无论是视频分享网站还是以传播文字作品或者摄影作品为主的BBS论坛，极少存在有所谓明目张胆的教唆侵权行为，即明示鼓励或者引诱网络用户传播侵权作品（这种情况下，当然构成教唆侵权行为），更多的情况下是对网络用户传播作品的鼓励（多数情况下网络服务提供者会在鼓励措施中增加要求网络用户传播非侵权作品的声明）。更确切的说虽然是正面的鼓励，但是显然当免费传播正版作品获取的“奖励”与正版作品的获取代价不成比例时，实质产生了对侵权作品传播的诱导。因此，主观过错是否构成难以直接通过主观状态予以判断（而且主观状态属于心理活动，客观上难以知悉），而只能从客观行为上推断其主观状态。正是在这样一种前提下，法院考虑到了涉案作品甄嬛传具有较高的知名度、涉案论坛属于专门用于电子图书分享的论坛、涉案侵权内容的发布者为版主、版主将含有相关侵权内容的帖子曾经进行过高亮设置以及论坛版规中有鼓励发布资源的内容却并未对版主可能实施的侵权行为设置有合理的预防措施等因素，结合案件具体情况，综合认定智珠网公司在涉案作品的传播上构成了教唆侵权行为。该案件的审理思路对于今后同类案件的审理具有一定程度的借鉴意义并且提供了有益的探索。
　　（案例推荐：北京市朝阳区人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例33：原告袁腾飞诉被告上海第
　　九城市信息技术有限公司侵害信息
　　网络传播权纠纷案
　　一审案号：上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三（知）初字第594号民事判决书
　　二审案号：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第75号民事判决书 　　【裁判要旨】
　　本案涉及手机阅读软件提供服务的性质认定及法律责任问题。提供搜索引擎接口属于网络服务而非内容提供服务；网络服务商的责任承担取决于是否存在过错。
　　【案情简介】
　　原告袁腾飞是文字作品《历史是个什么玩意儿》1-4的作者。被告上海第九城市信息技术有限公司是“开卷有益3.1”软件的开发者和经营者。原告提交的公证书显示：在“开卷有益3.1”软件中有“开卷书城”、“在线搜索”等栏目，其中“开卷书城”有作品列表而无搜索框；“在线搜索”栏目的页面上方有“网络搜索”字样及一个搜索框，下方空白，搜索框内有“网络全本小说搜索”字样；在搜索框输入“历史是个什么”搜索到的结果中，部分下载成功，部分下载失败；下载的文档中部分无作品内容，部分内容分别对应于原告作品的相关内容，但均有“TXT小说下载网-www.85txt.com”等表明文档来源于其他网站的字样。在案件审理中，两次通过涉案软件搜索涉案作品，第一次搜索结果与原告公证过程中不同，第二次无法搜索到任何相关结果。通过Android模拟器对涉案软件的运行进行技术分析，显示：点击“开卷书城”下载作品时抓取的网络地址为“kingreader.com……”即被告的服务器地址；在搜索框输入“历史是个什么”进行搜索时抓取的网络地址为“api.shupeng.com……”，对该地址可解码到关键词；下载各搜索结果时抓取的网络地址为“http：//r.book118.com/……”等第三方网站地址，将该些地址输入IE浏览器后下载的文档与通过模拟器下载的文档内容相同。此外，在“shupeng.com”网站的搜索框输入“历史是个什么玩意儿”可搜索到多个结果，点击则跳转到其他网站。原告以被告侵犯其作品信息网络传播权为由诉至法院，请求判令：被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币238，400元及合理开支4.5万元，后撤回前两项诉讼请求。
　　法院经审理认为，现有证据及演示过程表明，用户通过涉案软件的搜索框进行搜索时，被告系根据用户设定的关键词向书朋网发出请求，由书朋网将从互联网搜索的结果返回搜索页面，用户点击后则直接从第三方网站下载，因此涉案作品并非由被告直接提供。由于被告系在接到用户指令后根据用户的要求将关键词发送给书朋网，其事先无法判断用户将键入什么关键词、是否能够搜索到相关结果以及该结果是否能够被下载；且被告并未对搜索结果做任何修改，系如实、被动地将书朋网自互联网搜索的结果呈献给用户。基于这种服务的技术性、自动性和被动性等性质，即使被告施予其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权，因此被告主观上不存在过错，其行为不构成侵权。据此，判决驳回原告的诉讼请求。
　　【法官点评】
　　随着网络技术的发展和人们阅读方式的改变，手机阅读软件提供的服务越来越丰富多样，当这些服务所涉内容涉嫌侵害他人著作权时，该服务的性质认定及法律责任成为案件审理的难点。
　　本案涉及被告运营的手机阅读软件提供的是内容服务还是网络服务的问题。根据相关司法解释的规定，提供网络服务的责任承担主要以其是否存在过错即是否明知或应知作品侵权为限，若网络服务商不存在过错的，不应承担责任。因此，被告提供服务的种类及其主观上是否有过错，是处理本案的关键。审理中，通过网络演示及逆向分析，认定被告提供的是搜索引擎接口服务而非内容提供服务。由于被告对作品是否侵权不存在过错，故其行为不构成侵权。
　　（案例推荐：上海市浦东新区人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例34：原告冯文锦、顾晓霞、顾
　　峻诉被告宁波市小百花越剧团有限
　　公司、上海兰心大戏院、第三人上
　　海越剧院著作权权属、侵权纠纷案
　　一审案号：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民三（知）初字第250民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　对《著作权法》实施前职务作品与法人作品的判断
　　【案情简介】
　　知名越剧《红楼梦》在五十年代由第三人上海越剧院组织排练后于1958年舞台公演。顾振遐为第三人员工，系该剧音乐部分的主要创作人员。在越剧《红楼梦》1958年舞台版与越剧《红楼梦》1962年电影版中，涉案唱段的唱腔与配乐基本一致。2007年6月，第三人与顾振遐签订协议，其中载明：顾振遐为越剧《红楼梦》作曲者，其许可第三人使用越剧《红楼梦》舞台剧音乐创作，并享有该作品署名权。第三人认为，越剧《红楼梦》整体为法人作品，但由顾振遐创作的音乐部分属于职务作品，其著作权由顾振遐享有，并享有著作权人的一切权利。在（2003）黄民三（知）初字第25号、（2004）沪二中民五（知）终字第2号、（2003）沪一中民五（知）初字第112号案件判决中认定越剧《红楼梦》1958年舞台版全剧的著作权由本案第三人享有。
　　《星期戏曲广播会》由案外人上海文广新闻传媒集团组织，并与被告上海兰心大戏院签订了租场协议进行演出。2009年5月10日，被告小百花越剧团参与了《星期戏曲广播会》第762期节目，在被告上海兰心大戏院处进行了表演，内容包括《合不拢笑口将喜讯接》唱段。经比对，上述唱段与越剧《红楼梦》1962年电影版中的唱段主要旋律基本一致。
　　顾振遐于2010年5月9日去世。原告冯文锦系顾振遐之妻，原告顾晓霞、顾峻系顾振遐之女。三原告认为越剧《红楼梦》1962年电影版中由顾振遐创作的《合不拢笑口将喜讯接》唱段属于职务作品，著作权由顾振遐享有。两被告侵犯了顾振遐对涉案唱段享有的著作人身权及三原告的著作财产权，故诉请判令：1、被告小百花越剧团停止侵权；2、被告小百花越剧团在《浙江日报》、《宁波晚报》上刊登赔礼道歉启事；3、被告小百花越剧团赔偿三原告经济损失人民币50，000元（以下币种均为人民币）及合理费用12，000元，被告上海兰心大戏院承担连带赔偿责任。 　　法院经审理认为，越剧《红楼梦》1958年舞台版与越剧《红楼梦》1962年电影版中的涉案唱段基本一致，可认定为同一作品。本案的争议焦点在于顾振遐是否拥有涉案唱段的著作权。首先，应对涉案唱段的法律性质作出认定。涉案唱段包括了演员演唱的唱腔部分和配乐部分，系具有独创性的能够演唱或演奏的旋律和音调，属于音乐作品。
　　其次，应当立足于还原当时的创作过程以及社会法律环境，对涉案唱段的权利归属进行判断。五十年代我国的版权保护制度不健全，法律法规也未对著作权权利主体作出明确规定。越剧《红楼梦》的创作是在特定的历史条件下，以第三人的名义，在第三人的主持和组织下进行，并由第三人投入资金及对外承担责任，反映了第三人的创作意志。因此其著作权应由第三人享有。涉案唱段作为越剧《红楼梦》1958年舞台版的一个组成部分，其创作环境与创作过程同样如前所述，故亦应当由第三人享有著作权，顾振遐并非涉案唱段的著作权人。这与顾振遐本人与第三人原院长袁雪芬在（2003）沪一中民五（知）初字第112号案件中所作“不存在作品权利属于个人的问题，当时作品的权利都是属于国家剧院”的陈述以及第三人之前的意思表示是相吻合的。2007年6月第三人与顾振遐签订的协议，亦不能改变涉案唱段权利的归属。涉案唱段的法律性质，决定于其创作完成时的客观情况与当时顾振遐、第三人等利害关系人的意思表示，是在创作完成后即客观存在的法律状态，并不因数十年后第三人所谓的有新的法律认识而发生改变。据此，判决驳回三原告的诉讼请求。
　　【法官点评】
　　越剧《红楼梦》在海内外均享有极高的知名度，是我国传统戏剧文化的瑰宝。其创作于上个世纪五十年代，当时的社会大环境与人们的思想观念均缺乏对知识产权保护的法律意识。因此，许多以单位职工身份创作作品的创作人员都与其单位之间产生了权属上的争议。本案区别于其他类似案件的特殊之处在于，组织创作的单位即第三人上海越剧院，在本案中坚称虽然整部越剧《红楼梦》为法人作品，但包括涉案唱段在内由顾振遐创作的音乐部分的著作权归属于顾振遐。对此我们认为，1、涉案唱段的法律性质，决定于其创作完成时的客观情况与当时顾振遐、第三人等利害关系人的意思表示，是在创作完成后即客观存在的法律状态，并不因数十年后第三人所谓的有新的法律认识而发生改变。2、第三人认为整部越剧《红楼梦》为法人作品，其中的部分音乐为职务作品，这种认识亦是自相矛盾的。所谓法人作品，即将单位视为整部作品唯一的作者，不存在其中某个部分的作者另有他人的情况。3、根据禁止反言原则，第三人在以往多起案件中均表示整部越剧《红楼梦》包括其音乐部分属于法人作品，法院亦依据其陈述作出了相应的判决，第三人理应对其陈述承担法律责任。4、民事活动应遵循诚实信用原则。在超过了法人作品保护期的今天，许多团体根据第三人的一贯意思表示及法院判决，对越剧《红楼梦》加以使用，有利于这一民族艺术的传播，也是对社会精神财富的增值。
　　（案例推荐：上海市黄浦区人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例35：欧阳鹤诉QQ团购网等侵
　　害著作权纠纷案
　　一审案号：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民三（知）初字第176号民事判决书
　　二审案号：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民五（知）终字第65号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　团购网站性质的司法认定
　　【案情简介】
　　原告欧阳鹤系一幅陆家嘴外滩夜景的摄影作品的著作权人，原告发现被告上海悦游国际旅行社有限公司（简称“悦游公司”）在被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称“腾讯公司”）经营的QQ团购网上发布“东方明珠塔蜡像馆一日游”广告的背景使用了该图片。原告遂以侵犯著作权为由，向法院提起诉讼，要求判令两被告立即停止侵权行为，在《新民晚报》及QQ团购网上公开赔礼道歉，并共同赔偿原告经济损失及合理费用人民币54000元。
　　被告悦游公司辩称：涉案图片系金华大象房地产策划有限公司（以下简称“大象公司”）发布的，悦游公司对此并不知情；大象公司与悦游公司就包含涉案图片在内的团购项目没有进行合作，悦游公司也未向其提供过涉案侵权图片及团购项目的任何信息。
　　被告腾讯公司辩称：QQ团购网站系第三方网络交易平台，涉案图片系与腾讯公司合作的大象公司及其关联公司金华厚德网络营销服务有限公司（以下简称“厚德公司”）发布，腾讯公司对此并不知情。且腾讯公司在接到原告第一次诉状后及时从服务器上彻底删除了涉案图片，已尽到第三方网络交易平台经营者的合理注意义务，故不应当承担侵权责任。
　　第三人大象公司、厚德公司共同述称：涉案侵权图片系大象公司以大象公司与厚德公司共同经营的店铺“华视传媒”的名义上传到QQ团购网上，大象公司与悦游公司就涉案图片所属的团购项目存在合作关系，涉案侵权图片系悦游公司向其提供的。
　　法院经审理认为，大象公司自认涉案作品系由其编辑并上传至QQ团购网，厚德公司自认与大象公司共同经营了涉案团购项目，因此，两公司共同侵犯了原告就涉案图片享有的著作权，依法应当承当相应的民事责任。从悦游公司提供的证据来看，悦游公司与大象公司就东方明珠塔蜡像馆等景点旅游套餐产品存在合作关系，即大象公司通过QQ团购网代理悦游公司与用户之间进行团购交易，悦游公司向团购用户提供旅游套餐产品的服务，双方按约定分成等。悦游公司与大象公司、厚德公司均未对共同经营的涉案团购项目信息中出现涉案图片的来源进行举证，故悦游公司应与大象公司、厚德公司共同承担侵权责任。结合本案的具体情况来看，QQ团购网站是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息，QQ团购用户和团购组织者或商家在该平台上进行团购交易。因此，腾讯公司是网络交易平台的提供者。腾讯公司与大象公司之间的代理关系也是针对QQ团购交易平台。腾讯公司未参与涉案团购项目的运营，也未从涉案团购项目中直接获取收益，虽然通过QQ团购网站向用户收取团购消费金，但仅是代收行为。且腾讯公司在《QQ团购网站用户服务协议》中已经明示其第三方交易平台的地位，在涉案团购产品中也标明了提供服务的商家名称和相应的团购网站名称。因此，腾讯公司系网络交易平台，与悦游公司、大象公司、厚德公司就涉案团购项目不存在合作关系。QQ团购网站作为网络交易平台，其发布的团购产品数量较多，信息又处于不断变化之中，腾讯公司对QQ团购平台中的信息内容已经尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。 　　故法院判决被告悦游公司、大象公司、厚德公司在QQ团购网上海站网页“http：//gaopeng.qq.com/shanghai”上连续72小时刊登声明，向原告欧阳鹤公开赔礼道歉，并共同赔偿原告欧阳鹤经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计人民币8000元。被告悦游公司不服一审判决，提起上诉。二审经审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　【法官评语】
　　本案是一起涉及团购网站的著作权侵权纠纷，随着团购活动的兴起，涉团购网站的纠纷呈现明显的上升态势。由于团购属新兴产业，目前团购平台的法律地位和责任认定并不明确。对于团购网的法律性质，目前存在两种观点，一种认为，团购网是网络交易平台，另一种认为，团购网属于团购产品的合作者。在涉及团购网站的司法判例中，不同地区法院对团购网站性质的认定亦不同，上述两种观点的判例均出现过。因此对于团购网站的性质并无定论，应结合案件的具体情况来看，对于仅提供网络交易平台，标明了团购项目商家名称，不参与团购项目的实际运营，也未从中直接获取收益的团购网站，不宜认定为团购项目的共同合作者，应当认定为网络交易平台，在尽到合理的注意义务后不应承担侵权责任；对于参与团购项目的运营、对团购项目进行特别推荐或从项目中直接获益的，可考虑将团购网站作为团购项目的合作者，承担共同侵权责任。本案的审理具有极高的典型性，对该类团购网站性质的认定不仅对对今后司法实践中此类纠纷的解决具有借鉴意义，也会对此种商业模式今后的发展产生一定的影响。
　　（案例推荐：上海市黄浦区人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例36：蒋友柏与周为军、江苏人
　　民出版社有限公司、北京凤凰联动
　　文化传媒有限公司侵害著作权纠纷
　　上诉案公司著作权侵权纠纷案
　　一审案号：浙江省杭州市西湖区人民法院（2010）杭西知初字第254号民事判决书
　　二审案号：浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知终字第13号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　个人在博客上发表具有独创性的博文，应当认定属于我国著作权法意义上的文字作品。他人未经权利人许可、未支付报酬予以使用，构成著作权侵权。出版者出版侵权作品的，其应当对出版物的授权、稿件的来源、署名、内容尽到合理注意义务并负有举证责任，未能举证证明的，与行为人承担共同侵权责任；对侵权出版物进行宣传、推广营销的策划人，同样应担负著作权的合理注意义务，未尽合理注意义务的，应当认定其行为构成帮助侵权。在确定赔偿额时，应充分考量侵权行为人的主观过错程度；侵权范围和影响；侵权文字数量、内容；侵权出版物的售价和销量等给予最大限度的保护。
　　【案情简介】
　　蒋友柏（蒋介石曾孙）系白木怡言博客上文字的作者。周为军在其撰写的《悬崖边的贵族-蒋友柏：蒋家王朝的另一种表达》一书中使用了与蒋友柏博文文字相同的13641字、略改的4304字。该书由北京凤凰联动文化传媒有限公司（以下简称凤凰联动公司）策划、宣传推广，江苏人民出版社有限公司（以下简称江苏出版社）出版发行。蒋友柏认为，周为军、江苏出版社、凤凰联动公司的上述行为严重侵害了其著作权，于2010年7月27日向杭州市西湖区人民法院起诉，请求判令周为军、江苏出版社、凤凰联动公司停止侵权、宣传，赔礼道歉，赔偿经济损失56万元。
　　杭州市西湖区人民法院认为，蒋友柏依法对其白木怡言博客上的文字作品享有著作权。周为军未经蒋友柏许可、未支付报酬的情况下，使用了其博客文字，又未指明引用出处、未进行独立创作，主观上存在过错，其行为已构成抄袭，侵犯了蒋友柏的著作权。江苏出版社、凤凰联动公司未尽到合理注意义务，应与周为军承担共同侵权责任。遂于2012年11月27日判决：周为军、江苏出版社停止出版发行涉案书籍，并销毁库存侵权书籍；周为军、江苏出版社、凤凰联动公司停止传媒宣传活动，清除推介报道及内容连载，在《人民日报》（海外版）、《浙江日报》、新浪网、搜狐网上刊登赔礼道歉声明，赔偿经济损失（含合理费用）40万元。
　　一审判决后，周为军、江苏出版社、凤凰联动公司均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。
　　杭州市中级人民法院审理认为，即使蒋友柏同意周为军为其立传，也不意味着蒋友柏同意周为军使用其博文的内容。周为军在撰写此书的过程中，在使用蒋友柏博文之前，就应当取得著作权人蒋友柏本人的同意，而不是事后以各种间接证据来推断蒋友柏有同意的意思表示。作为纪实作品的传记，参考第一手资料是合理的，但参考并不意味着抄袭。作者在参考第一手资料后，完全可以以自己的方式表达出来，从而完成自己作品，而并非一定要原文摘抄。周为军使用蒋友柏的博文时既没有为蒋友柏署名，也没有指明出处，使用数量近2万字，已超出了合理使用的范畴。因不能确定涉案书籍的获利，原审法院考虑作品和著作权人的知名度、侵权作品受众的广泛程度、侵权人在业界的影响范围、侵权性质等因素，判决赔偿数额40万元并无不当，遂于2013年11月14日判决：驳回上诉，维持原判。
　　【法官点评】
　　本案是一起涉台涉知名人物的著作权侵权纠纷案件。该案存在很多特点：一是被侵权人特有的身份；二是权利载体比较特殊，权利人以“博客文字”提起著作权侵权之诉；三是被诉主体实施的侵权行为各不相同；四是侵权范围广，影响大，持续时间较长等。该案对“博客文字”是否属于文字作品，从文字的内容是否具有独创性予以分析，作出了评判。涉案的直接侵权行为人正是以权利人的知名度、影响力为卖点，大量抄袭了权利人在博客上发表的文字内容，主观故意非常明显；其他侵权行为人在侵权书籍的出版、策划过程中，均未尽到合理的著作权注意义务，被判依法承担相应侵权民事责任。该案的审判正是基于在查明案件事实的基础上，尊重案件客观事实，准确地去适用法律，较好地贯彻了知识产权“加强保护、分门别类、宽严适度”的司法政策。特别是在“加强保护”方面，该案的判决结果体现了知识产权审判工作的总基调和基本方向，是着力加大司法保护力度的一起成功案例。 　　（案例推荐：浙江省高级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例37：广东原创动力文化传播有
　　限公司与长春欧亚柳影路超市有限
　　公司侵害著作权纠纷案
　　一审案号：吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第433号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　经营侵害他人著作权的商品，能够提供合法来源的，商品销售者不承担赔偿责任
　　【案情简介】
　　广东原创动力文化传播有限公司（以下简称广东原创公司）对《喜羊羊与灰太狼》系列电视动画片及电影中的主要卡通形象喜羊羊、美羊羊、沸羊羊、懒羊羊、灰太狼、小灰灰太空装、红太狼等美术作品拥有合法著作权。2011年11月30日，广东原创公司发现吉林省长春欧亚柳影路超市（以下简称欧亚柳影路超市）未经其授权许可，销售印有“喜羊羊”等卡通形象的积木——启慧拼装玩具。遂以欧亚柳影路超市侵犯其著作权为由，诉至法院，要求判令欧亚柳影路超市停止侵权，并赔偿损失1万元。
　　欧亚柳影路超市辩称，其销售的“启慧拼装玩具”系已与案外人签有《经营协议书》，供应商保证所提供商品不得侵权。同时欧亚柳影路超市提供了“启慧拼装玩具”结帐通知单、结算明细单、转账凭证、进货发票等证据支持其主张。
　　长春市中级人民法院审理认为：欧亚柳影路超市经销的被控侵权“启慧拼装玩具”上卡通羊形象与广东原创公司主张享有著作权的“喜羊羊”形象在主要特征上基本一致，构成实质性相似。欧亚柳影路超市未经权利人授权，销售被控侵权商品，侵害了广东原创公司“喜羊羊”美术作品著作权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。
　　按照正常人施以一般的注意力“不知道”其所销售的商品是侵权商品，即已经尽到合理的注意义务。在本案中，欧亚柳影路超市对被控侵权“启慧拼装玩具”的生产厂家、厂址、质量等进行了审查，应认为其已尽到合理的注意义务。同时，欧亚柳影路超市所售的被控侵权商品来源于案外人，并提供了该供货者的个体工商户营业执照，证明了被控侵权商品的合法来源。故欧亚柳影路超市不应承担赔偿责任。综上，长春市中级人民法院判决欧亚柳影路超市停止销售侵犯广东原创公司享有“喜羊羊”美术作品著作权的“启慧拼装玩具”，驳回了广东原创公司的其他诉讼请求。
　　【法官点评】
　　在知识产权案件审理中，经常会遇到侵权者以具有合法来源进行抗辩，特别是众多商品经营者以不知道其经营的商品是侵权商品来抗辩。具体审判实务中，对于经营侵害他人著作权的商品，能够提供合法来源的，商品销售者应当承担何种责任，一直处于争议状态，特别是对于一般商品经营者来说，不仅仅是否构成侵权问题，更重要的是如何尽到注意义务以规范合法经营。
　　在著作权法中，法律规定不能证明其有合法来源，应当承担法律责任；在商标法中，法律要求不知道是侵权商品，能够证明合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；在专利法中，能够证明合法来源的，不承担赔偿责任。综合以上法律规定，依照立法宗旨，结合知识产权的具体特性，其可以概括为，只要能够证明合法来源的，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权责任。
　　对于“不知道”是侵权产品或者能否证明“合法来源”，主要应从两个方面进行判断、认定：第一，确定销售商是否具有正规的进货渠道或能否提供具体、明确的供应商。如果销售商的进货渠道不正规，或者供应商不具体，不明确，且不能开具相应的正规发票，则可以认定销售商没有尽到基本的审查义务，应当承担相应的侵权赔偿责任；第二，确定所销售的商品是否属于“三无产品”。根据我国产品质量法第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：有产品质量检验合格证明；有中文标明的产品名称、厂名和厂址；根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。如果在商品上没有按规定标注相应内容，也应认定销售商没有尽到基本的审查义务，应当承担相应的侵权赔偿责任。
　　具体到本案来看，欧亚柳影路超市提供的证据足以证明进货渠道正规，供应商具体、明确；商品亦不属于三无产品。对此，应当认定柳影路不知道其经销的“启慧拼装玩具”系侵犯他人著作权的商品。对此，其亦不应承担赔偿责任。但其对于侵权商品其负有停止销售的义务和责任。此种责任已经超出了作为侵权人的侵权责任，更主要承担的是社会责任。在商品销售者知道其经营的商品是侵权产品后，应当拒绝销售，净化市场，维护市场的正常交易秩序。
　　（案例推荐：吉林省高级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例38：上诉人佛山市溢得胶粘剂
　　有限公司与被上诉人上海富昱特图
　　像技术有限公司侵害作品信息网络
　　传播权纠纷案
　　一审案号：广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法知民初字第124号民事判决书
　　二审案号：广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民终字第111号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　网络用户不用对其不具有修改或管理权限的内容承担法律责任
　　【案情简介】
　　富昱特公司是涉案图片的著作权人。富昱特公司通过公证证据保全，发现溢得公司在其公司网站上使用了涉案图片，遂向法院提起诉讼。溢得公司抗辩称涉案网站是其在慧聪网上注册的网站，涉案图片并非其上传。一审法院经审理后认为涉案网站的ICP备案登记信息、网站上显示的信息等均显示涉案网站是溢得公司的网站，故溢得公司应对涉案网站上的图片承担法律，遂认定溢得公司在网站上使用涉案图片构成侵权。溢得公司不服，提起上诉。二审法院在审理过程中通过组织双方当事人进行现场计算机操作演示，证明了涉案图片是来源于慧聪网模板的预设图片，溢得公司确无修改或管理网站中涉案图片的权限，最后据此认定溢得公司并未实施提供涉案图片的行为，也不应对涉案图片承担法律责任，遂改判驳回富昱特公司的诉讼请求。 　　【法官点评】
　　在网络技术日益发达的今天，利用网络服务提供者提供的网页模板创建形式上属于个人的网站或网页的现象十分普遍，如淘宝网店、微博、阿里巴巴企业网站等。虽然此类网页或网站的管理者或使用者属于网络用户，但是由于网页是通过套用网络服务提供者预设的模板创建，网页中的内容并非全部由网络用户上传。当网页中的内容涉嫌侵犯他人知识产权时，网络用户作为网页的管理者或使用者对其管理或使用网页中非其主动提供的内容承担责任是否也应承担责任存在一定的争议。
　　这是网络行为中新出现的法律问题，以往侵权诉讼中仅涉及网络用户或网络服务提供者是否应对其提供的内容承担责任，本案涉及的问题此前未有判例对此作出认定。本案通过审理，明确了网络用户在网络服务提供者管理的网站中通过套用模板创建网页时，若网络用户对网页中模板所预设的图片并无修改或管理的权限，即使该图片涉嫌侵犯他人的著作权，网络用户亦不应对此承担侵权责任。本案的判决对类似网络行为的侵权责任认定具有典型意义。
　　（案例推荐：广东省佛山市中级人民法院）
　　[著作权案件]
　　案例39：孙治慧与延安信天游影视
　　传播公司等侵害著作权纠纷案
　　一审案号：陕西省西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00597号民事判决书
　　二审案号：陕西省高级人民法院（2014）陕民三终字第00005号民事调解书
　　【裁判要旨】
　　影视作品的著作权人使用已故作者创作的诗歌作为片尾曲的的歌词未予署名的，构成对诗歌作者署名权的侵害。
　　【案情简介】
　　孙万福系抗战时期陕甘宁边区著名的农民诗人，在受毛泽东等中央领导人接见时，即席呤诗一首：高楼万丈平地起，盘龙卧虎高山顶，边区太阳红又红，咱们的领袖毛泽东……。1943年12月26日该词发表于《解放日报》，经贺敬之润色入谱后，歌曲《咱们的领袖毛泽东》在全国久唱不衰。孙万福的曾孙辈均同意涉案歌词著作权中的人身权由孙治慧全权维护。2010年信天游公司等制作的电视连续剧《盘龙卧虎高山顶》片尾曲“边区的太阳红又红”歌词内容使用了上述诗词，但片尾字幕对词作者未署名。中央电视台于2011年6月22日从中国电视剧制作中心购买并播放了该剧；西安市电视台播放了该剧。中央电视台、西安电视台并未参与该剧制作。孙治慧起诉认为，电视剧《盘龙卧虎高山顶》片尾曲引用了其创作的诗歌，侵害了其署名权，故诉至法院，请求判令信天游公司等共同署名在中央电视台白天时段发表致歉声明，说明涉案歌曲词作者系孙万福；连带赔偿精神抚慰金20万元。西安中院审理后判决：信天游公司向孙治慧支付赔偿金1万元；驳回孙治慧其余诉讼请求。本案经二审法院审理后当事人达成和解协议。
　　【法官点评】
　　本案裁判的意义在于，作者死亡后其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人保护；影视作品的著作权人使用已故作者创作的诗歌作为片尾曲的的歌词未予署名的，构成对诗歌作者署名权的侵害。
　　（案例推荐：陕西省西安市中级人民法院）
　　[不正当竞争案件]
　　案例40：百度在线网络技术（北
　　京）有限公司等与北京奇虎科技有
　　限公司等不正当竞争纠纷上诉案
　　一审案号：北京市第二中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书
　　二审案号：北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　本案判决确立了互联网产品或服务在竞争过程中应当遵守的非公益必要不干扰原则
　　【案情简介】
　　2012年2月和3月，奇虎公司的360安全卫士在百度网（www.baidu.com）搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，即使搜索结果对应的为同一个网站，对google等其他搜索引擎网站的结果页面没有进行插标，而且，奇虎公司不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，通过百度搜索引擎服务对其浏览器产品进行推广。2012年3月和4月，奇虎公司在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，改变了百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面，获得更多的用户访问量，并且在网络用户仅设置搜索方向、并未输入相关关键词的时候也进入奇虎公司的相关网页。百度公司以不正当竞争为由诉至法院。
　　法院经审理认为，为了保护网络用户的合法利益，应当允许和鼓励网络安全软件经营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息并以适当的方式警示网络用户。本案中，奇虎公司并未证明其进行插标的搜索结果中的电话号码会损害网络用户的利益，也没有证明插标是保护网络用户免受此类信息损害的必要手段。因此，奇虎公司没有证明其在百度搜索结果网页上进行插标具有公益必要性。奇虎公司被诉与修改下拉提示词和劫持流量的相关行为并不仅仅限于在百度搜索框中自行设置下拉提示词，其在自行设置下拉提示词的同时，还采取了以下行为：在用户设置其他搜索方向的情况下插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词；引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页，上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。最终，法院判决：奇虎公司立即停止涉案不正当竞争行为；奇虎公司连续十五日在360网首页显著位置刊载消除影响的声明；赔偿百度网讯公司、百度在线公司经济损失四十万元及合理支出五万元。 　　【法官点评】
　　近年来，互联网经营者的不正当竞争纠纷频频发生，多数纠纷都是因为互联网产品或者服务之间的相互干扰导致。在对此类纠纷进行个案裁判的同时，如何通过裁判规则为互联网竞争确定基本规则、维持竞争秩序，是知识产权审判面临的重要任务。《反不正当竞争法》第二条所确定平等、公平、自愿和诚实信用原则在互联网竞争中应当具有什么新的内涵，该案的二审判决书进行了较为详细的论述。在强调互联网竞争应当遵守公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则和诚实信用原则等五项基本原则之后，二审判决还强调，除非是为了保护公共利益所必需，互联网产品或服务不得相互干扰，此基本原则被称为非公益必要不干扰原则。本案二审判决确立的互联网产品或服务在竞争过程中应当遵守的非公益必要不干扰原则，有利于规范互联网经营者的经营行为，维持互联网产品或服务的正常竞争秩序。
　　为了保护网络用户的合法利益，应当允许和鼓励网络安全软件经营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息并以适当的方式警示网络用户。在搜索结果网页中的某些网站链接中的电话号码等信息确有可能为欺诈信息。但在本案中，奇虎公司并未证明其进行插标的搜索结果中的电话号码会损害网络用户的利益，也没有证明插标是保护网络用户免受此类信息损害的必要手段。因此，奇虎公司没有证明其在百度搜索结果网页上进行插标具有公益必要性，其上诉主张在百度搜索结果网页进行插标具有必要性和正当性，证据不足，本院不予支持。
　　奇虎公司被诉与修改下拉提示词和劫持流量的相关行为并不仅仅限于在百度搜索框中自行设置下拉提示词，其在自行设置下拉提示词的同时，还采取了以下行为：在用户设置其他搜索方向的情况下插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词；引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。一审判决认定上述行为违反《反正当竞争法》第二条的规定，并无不当。
　　（案例推荐：北京市高级人民法院）
　　[不正当竞争案件]
　　案例41：“北大附中”商标侵权及
　　不正当竞争案
　　一审案号：上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民三（知）初字第39号民事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　对以国家学历教育为主的全日制学校等事业法人单位也可以作为《反不正当竞争法》中的经营者受到法律保护。
　　【案情简介】
　　原告系北京大学于1960年设立的，实施高、初中学历教育和相关培训与咨询服务的事业单位法人。曾多次获得全国性学科竞赛和国际奥林匹克数学竞赛获项，被北京市教育委员会认定为“北京市示范性普通高中”。2006年，原告以其简称“北大附中”注册了文字商标，核定使用范围为第41类的学校（教育）、培训等。被告成立于2010年7月，主要经营教育信息咨询等。被告在其上海开设的十多个教学点的门牌、装潢、外墙广告以及所制作的宣传资料上擅自使用了“北大附中”的名称与标识；同时还在被告网站上进行所谓的其依托北大及北大附中名校教育师资的虚假宣传，使相关公众误认为原、被告间存在合作关系，借北大附中的声誉吸引生源，造成恶劣的社会影响。原告遂以被告未经原告授权擅自使用原告的名称、简称、注册商标进行宣传，侵害了原告的注册商标专用权，并侵犯了原告享有的名称权，同时还构成虚假宣传的不正当竞争，诉至法院，请求判令：1、被告立即停止在其网站、各教学点现场及其所有广告宣传资料中使用原告的名称、简称“北大附中”以及“北大附中”文字注册商标；2、赔偿原告经济损失包括合理调查费用共计人民币50万元；3、在《新民晚报》和《中国教育报》上公开刊登澄清声明，以消除其侵权行为对原告造成的影响；诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：被告立即停止在其网站、各教学点现场和所有广告宣传资料中使用原告的“北大附中”注册商标和进行虚假宣传的不正当竞争行为。被告则主要以原告系进行学历教育为主的全日制学校，不是《反不正当竞争法》所称的经营者，不应受《反不正当竞争法》调整予以抗辩。
　　上海市黄浦区人民法院一审判决认为，被告在其十多家教学点的门牌、装潢、广告牌、宣传栏等以及相关宣传资料上突出使用了与原告注册商标“北大附中”在视觉上基本无差别的文字标识，足以引起相关公众的误认或混淆，构成对原告注册商标专用权的侵犯。同时由于我国《反不正当竞争法》中，并未就经营者的经济性质进行区分，原、被告实际所从事的业务范围又存在着同业竞争关系，因此受我国《反不正当竞争法》所调整。被告在网站上的宣传内容属于虚假，且具有攀附原告声誉，使相关公众产生原、被告之间具有某种关联性的误解和混淆，给原告的商誉及其正常的业务带来损害，构成虚假宣传。依法判决被告停止侵权、在《新民晚报》和其网站上刊登声明，消除影响、赔偿原告包括为制止侵权所支出的合理调查费用在内的经济损失人民币14万元。
　　【法官点评】
　　1、本案原告应受《反不正当竞争法》所调整。我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。 从其字面看，对经营者的界定，一是从事经营活动，二是具有营利性，并未对经营者的经济性质进行区分。本案原告虽是以非营利性的全日制学历教育为主的事业单位，但由于其还存在有偿的教育、培训等一部分服务范围，且与被告的经营范围存在重合，故因认定其系同业竞争者，属《反》法所调整的范畴。 　　2、事业单位名称的保护问题。事业单位的名称、字号，同样标示着商品或服务的主体或来源，是重要的无形资产。一个具有较高知名度的事业单位的名称同样具有很高的经济价值，司法实践中，未经许可擅自使用事业单位名称、简称的侵权行为越来越多，该如何保护其名称问题，在司法实践和理论中也存在一定争议。在目前的司法实践中，一种途径是通过《民法通则》对名称权加以保护，但这就很难归并在知识产权范畴内。另一种途径，就是通过反不正当竞争法对企事业单位的名称、简称、字号进行保护。由于侵犯企业名称权的行为不仅仅是一种民事侵权行为，它扰乱的是正常的交易秩序，破坏了公平竞争的市场法则，构成了对社会公共利益的侵犯，是真正意义上的一种不正当竞争行为。侵犯企业名称权的行为人除了承担民事责任外还应当承担相应的行政责任。但由于《反》法中明确的是对企业名权的保护，因此在作为知识产权案件的审理中就必须对此有所突破。本案原告也正是对于在知产案件中能否对事业单位名称、简称进行保护的问题上有所顾虑，为节约诉讼时间，而撤回了对此部分的主张。好在原告将其知名的单位名称简称注册了文字商标，从而通过商标保护，实现了对其名称的保护。这当然对于事业单位的名称保护提供了另一个新的途径。应该说这种保护手段效力最强，值得广大企事业单位借鉴学习。
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　　[不正当竞争案件]
　　案例42：南京国资绿地金融中心有
　　限公司诉江苏紫峰绿洲酒店管理有
　　限公司侵害著作权、商标权、不正
　　当竞争纠纷案
　　一审案号：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2011）鼓知民初字第32号民事判决书
　　二审案号：江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民终字第24号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　地标性建筑的知识产权保护
　　【案情简介】
　　原告南京国资绿地金融中心有限公司（以下简称国资绿地中心）花费约40亿元建造紫峰大厦，并陆续申请了“紫峰”、“紫峰大厦”等注册商标，先后成立了紫峰购物广场、绿地洲际酒店两个分公司对紫峰大厦进行经营管理，紫峰品牌在南京地区已具有广泛影响和相当的声誉。国资绿地中心主张，紧邻其的被告江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司（以下简称紫峰绿洲公司）的企业名称中含有“紫峰绿洲”四个字，侵犯了其企业名称权和商标权；经营场所模仿紫峰大厦的建筑外观，侵犯了其建筑作品著作权；被告自称是“南京市标志性建筑”、“超五星级管理模式”构成虚假宣传；模仿紫峰大厦的装修设计，名称中使用“紫峰”的行为构成擅自使用知名商品特有的名称和包装装潢；被告一系列行为构成违反诚实信用原则的不正当竞争行为。请求判令紫峰绿洲公司立即停止在其门店招牌及广告宣传中使用“紫峰绿洲”字样；在其登载广告及招聘启事的报纸和网站上刊登声明消除影响；立即停止在企业名称中使用“紫峰绿洲”字样，并责令其限期到工商部门变更其企业名称；赔偿国资绿地中心经济损失10万元以及维权合理费用等。
　　原告国资绿地中心委托上海执天企业管理咨询有限公司对紫峰大厦、紫峰购物广场、绿地洲际酒店与被告经营场所紫峰绿洲国际会所的关联度进行调查，《市场调查报告》显示：1.认为名称有关联的达52%，认为系同一公司的为41%；2.建筑物外观53%的人认为相似，48%的人认为有关联，并有46%的人认为系同一公司；3.从地理位置看，58%的人认为紧靠紫峰大厦会从中受益，57%的人认为有关联，并高达79%的人认为系同一公司；4.对业务范围，45%认为非常相似，49%认为有关联，40%认为说不清楚是不是同一公司；最后的调查结论为四个比对对象之间在名称、外观、地理位置和经营业务关联度很高，已经使得超出60%的消费者认为是同一家公司，对消费者产生很大的误导。
　　法院经审理认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不能损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序和竞争秩序。由于不正当竞争行为侵害的是一种商业上的利益，而不限于权利，因此，必须通过公认的商业道德标准来判断当事人是否构成不正当竞争行为。原告的“紫峰大厦”和“紫峰”品牌在南京市享有很高的知名度。经过原告的策划构思和开发建设，“紫峰大厦”成为当时“江苏第一、中国第四、世界第七”的超高层建筑，并呈现深蓝色玻璃镜面和浅灰色墙砖组成的“蟠龙”造型，“紫峰大厦”以其特有的高度和外观为南京市的社会公众广为知晓，成为南京市的地标性建筑。被告紫峰绿洲公司的经营场所在地理位置上紧邻“紫峰大厦”，其在企业名称中使用“紫峰”和“绿洲”字样，经营场所的建筑外观与“紫峰大厦”具有相似之处，提供的服务消费层次和水平与国资绿地中心树立的“紫峰”品牌相一致，经营范围和消费群体部分重合，招牌中突出使用“紫峰绿洲国际会所”字样，其诸种行为方式具有攀附国资绿地中心商誉的主观意图，足以导致社会公众混淆和误认。
　　本案原告诉请保护多项权利，但对照我国现行的著作权法、商标法和反不正当竞争法中所规定的各种具体侵权行为种类，均难以直接认定紫峰绿洲公司侵权行为的性质。但综合所有被诉行为来看，可以认定紫峰绿洲公司具有明显攀附紫峰大厦商誉的故意，在企业名称、特别是招牌中使用“紫峰”字样具有不诚信、不正当性，且已对原告所具有的法律上值得保护的合法利益造成损害。因此，虽然紫峰绿洲公司的行为不属于我国反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，但根据我国反不正当竞争法第二条规定，法院认定紫峰绿洲公司的行为构成不正当竞争，判决：被告紫峰绿洲公司停止使用“紫峰”字号并到工商登记部门办理名称变更登记，赔偿原告国资绿地中心经济损失及合理费用8万元。
　　【法官点评】
　　本案涉及“紫峰”这一南京著名地标性建筑的知识产权保护。目前法律对此类权益的知识产权保护并无明确规定，也无相应的在先案例可以援引。反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，该条款被称为反不正当竞争法的一般条款或原则性规定。在司法实践中，需要适用反不正当竞争法加以规制的行为，通常都是一些法律明确禁止的不正当竞争行为，法院一般不考虑扩大适用一般条款去界定市场竞争行为的性质，以防止司法对市场竞争的过度干预。但在该案中，法院认为可以根据反不正当竞争法的立法原义，充分考虑以下因素作出侵权判定：一是原告“紫峰”地标性建筑的知识产权权益的划定范围；二是被告的行为是否违背了反不正当竞争法的原则性规定，以及是否对公认的市场行为准则形成了严重破坏；三是被告的行为是否确实给原告造成了实际损害。基于以上考量因素，法院根据反不正当竞争法的一般条款对本案事实进行综合分析后直接作出构成不正当竞争行为的判定，从而有效遏制了侵权行为，亦为在新类型案件中如何准确适用反不正当竞争法的一般条款积累了司法经验。同时该案权利人委托独立的第三方进行市场混淆性调查，对于审理同类商业标识性争议案件具有借鉴意义。该案入选2013年中国法院知识产权司法保护五十个典型案例。 　　（案例推荐：江苏省南京市中级人民法院）
　　[商业秘密案件]
　　案例43：美国礼来公司、礼来（中
　　国）研发公司诉黄某某侵害技术秘
　　密纠纷案
　　一审案号：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第119号民事判决书
　　上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第119号民事裁定书
　　【裁判要旨】
　　我国首例依据修改后的《民事诉讼法》在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件
　　【案情简介】
　　被申请人黄某某于2012年5月入职礼来中国公司，双方签订了《保密协议》。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人（美国礼来公司、礼来中国公司）所拥有的文件（申请人宣称其中21个为其核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，被申请人签署同意函，承认下载了33个属于公司的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。此后，申请人曾数次派员联系被申请人，但被申请人拒绝履行同意函约定的事项。申请人于2013年2月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。2013年7月，美国礼来公司、礼来中国公司以黄某某侵害技术秘密为由诉至上海市第一中级人民法院，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被申请人黄某某不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为此，申请人向法院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、承诺书等证据材料，并就上述申请提供了担保金人民币10万元。
　　上海市第一中级人民法院审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人披露、使用或允许他人使用申请人主张作为商业秘密保护的21个文件。被申请人在裁定指定的期限内未申请复议，该裁定已经发生法律效力。
　　【法官点评】
　　新《民事诉讼法》引入了行为保全措施，弥补了《反不正当竞争法》及相关司法解释未规定行为禁令的缺憾，有利于商业秘密权利人及时有效地寻求救济措施。法院要综合考虑原告胜诉的实质可能性；如不发布禁令将遭受无可挽回损失的实质性威胁；原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；发布禁令不违反公共利益等因素作出裁定。在现实裁判中，还要关注原告诉请与禁令申请统一、临时禁令与终局裁判关系、审执兼顾等问题。不作为行为禁令的执行需要被申请人的配合，法院应当通知被申请人到庭，送达裁定并告知法律义务，以增强被申请人履行生效法律文书的自觉性。
　　（案例推荐：上海市第一中级人民法院）
　　[植物新品种案件]
　　案例44：天津天隆种业科技有限公
　　司与江苏徐农种业科技有限公司侵
　　犯植物新品种权纠纷案
　　一审案号：江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第63号民事判决书
　　二审案号：江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0194号民事判决书
　　【裁判要旨】
　　司法裁判植物新品种权相互许可并互免许可费用
　　【案情简介】
　　北方杂交粳稻工程技术中心（与辽宁省稻作研究所为一套机构两块牌子）、江苏徐淮地区徐州农业科学研究所（以下简称徐州农科所）共同培育成功的三系杂交粳稻9优418水稻品种于2000年11月10日通过国家农作物品种审定。9优418水稻品种来源于母本9201A、父本C418。2003年12月30日，辽宁省稻作研究所向国家农业部提出C418水稻品种植物新品种权申请，于2007年5月1日获得授权，同日其许可天津天隆种业科技有限公司（以下简称天隆公司）独占实施C418植物新品种权。
　　2003年9月25日，徐州农科所就其选育的徐9201A水稻品种向国家农业部申请植物新品种权保护，于2007年1月1日获得授权。2006年4月3日，徐州农科所水稻室与天隆公司订立《关于“徐9201A”引种使用协议》，约定：“徐9201A已申请国家品种权保护，按照知识产权保护要求，外单位引用仅可用于测交配组，不得用于商业开发，并保证不向第三方扩散；使用期间未经同意不得自行繁殖，否则追究侵权责任。”2008年1月3日，徐州农科所许可江苏徐农种业科技有限公司（以下简称徐农公司）独占实施徐9201A植物新品种权。
　　经审理查明，徐农公司和天隆公司生产9优418使用的配组完全相同，都使用父本C418和母本徐9201A。
　　天隆公司、徐农公司分别向法院提起诉讼，要求确认对方当事人侵犯其独占享有的父本C418、母本徐9201A植物新品种权。
　　法院经审理认为，9优418的合作培育源于上世纪九十年代国内杂交水稻科研大合作，本身系无偿配组。该品种性状优良，在江苏、安徽、河南等地广泛种植，受到广大种植农户的普遍欢迎，已成为中粳杂交水稻的当家品种。9优418本身并无植物新品种权，该品种已进入公有领域，但之后辽宁省稻作研究所与徐州农科所又分别通过各自的行为使9优418品种间接获得法律保护。辽宁省稻作研究所于2003年申请了父本C418的植物新品种权，即生产9优418使用父本C418需获得品种权人辽宁省稻作研究所的授权许可；徐州农科所亦于2003年申请了母本徐9201A的植物新品种权，而徐农公司在诉讼中认可目前已将未获品种权保护的母本9201A全部封存，故天隆公司只要生产9优418就只能使用母本徐9201A。在二审期间，法院做了大量调解工作，希望双方当事人能够相互授权许可，使9优418这一优良品种能够继续获得生产，但双方当事人最终未能达成妥协。由于天隆公司与徐农公司之间不能达成妥协，致使9优418品种不能继续生产，不仅影响双方的利益，实际上也已经损害了国家粮食生产安全，有损公共利益，且不符合当初辽宁省稻作研究所与徐州农科所合作育种的根本目的，也不符合促进植物新品种转化实施的根本要求。9优418是三系杂交组合，综合双亲优良性状，杂种优势显著，其中母本不育系作用重要，而父本C418的选育也成功解决了三系杂交粳稻配套的重大问题，故在9优418配组中父本与母本具有相同的地位及作用。法院判决，9优418水稻品种的合作双方徐州农科所和辽宁省稻作研究所及其本案当事人徐农公司和天隆公司均有权使用对方获得授权的亲本繁殖材料，且应当相互免除许可使用费，但仅限于生产和销售9优418这一水稻品种，不得用于其他商业目的。因徐农公司为推广9优418品种付出了许多商业努力并进行种植技术攻关，而天隆公司是在9优418品种已获得市场广泛认可的情况下进入该生产领域，其明显减少了推广该品种的市场成本，为体现公平合理，法院同时判令天隆公司给予徐农公司50万元的经济补偿。同时，因双方当事人各自生产9优418，事实上存在着一定的市场竞争和利益冲突，法院告诫双方当事人应当遵守我国反不正当竞争法的相关规定，诚实经营，有序竞争，确保质量，尤其应当清晰标注各自的商业标识，防止发生新的争议和纠纷，共同维护好9优418品种的良好声誉。 　　【法官点评】
　　通常情况下，知识产权具有排他性，未经权利人许可，他人不得擅自使用知识产权。但知识产权制度的本质并不仅仅在于知识产权的保护，更重要的意义是要通过保护权利，促进知识产权的运用，实现知识产权的价值，推动科技发展和经济社会的进步。该案围绕9优418杂交水稻品种产生的争议，具有特殊的时代背景。9优418系合作双方在上世纪九十年代分别提供父本和母本合作攻关育成，但对该品种的后续生产及后续知识产权行使合作双方未作约定，导致本案双方当事人分获涉案父本和相关母本独占实施许可权后相互指控对方侵权。法院在调解双方相互达成授权许可不成的情况下，最终并未判令双方当事人停止侵权，均不得使用对方享有植物新品种权的亲本繁殖材料，而是以法律精神为指引，打破常规审判思路，借鉴知识产权领域的强制许可制度，在平衡双方父本与母本对涉案品种生产具有相同价值的基础上，以司法裁判的方式直接判令双方当事人相互授权许可且互免许可费，促使已广为推广种植的优良杂交水稻品种9优418得以继续生产。这一裁判结果不仅从根本上符合双方的共同利益，更符合国家粮食生产安全的公共利益，亦体现了公平原则和鼓励植物新品种转化实施的基本司法价值导向。该案就涉案植物新品种权纠纷案件提出相互许可的裁判思路，得到双方当事人的认可并自动履行，说明裁判的法律效果与社会效果良好，而该案所体现出的探索与创新精神，对于司法解决类似知识产权争议亦具有积极的启示。该案入选2013年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件。
　　（案例推荐：江苏省高级人民法院）
　　[知识产权行政案件]
　　案例45：义乌市诚客进出口有限公
　　司与中华人民共和国扬州海关、高
　　露洁-棕榄公司海关行政强制案
　　一审案号：扬州市中级人民法院 （2013）扬知行初字第0001号行政判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　海关知识产权行政强制措施的司法审查
　　【案情简介】
　　2013年1月21日，原告义乌市诚客进出口有限公司（以下简称诚客公司）向被告中华人民共和国扬州海关（以下简称扬州海关）申报出口牙刷305280支，目的地为摩洛哥。同日，扬州海关查验部门对该批货物进行查验，发现该批货物使用了“Calgone”标识，与第三人高露洁-棕榄公司（以下简称高露洁公司）在海关总署备案的“Colgate”商标相似，有侵权嫌疑。1月24日，经海关书面通知，高露洁公司的代理人高露洁棕榄（中国）有限公司向海关提交了《知识产权海关保护申请书》和《海关总署关于核准高露洁-棕榄公司2013年知识产权海关保护总担保的通知》。2月7日，扬州海关通知诚客公司到场，当场告知其扣留的理由、依据及其依法享有的权利、听取其陈述和申辩，制作现场笔录后，向诚客公司制发了《扣留决定书》、《扣留清单》，对诚客公司申报出口的带有“Calgone”标识的305280支牙刷予以扣留，并将保护措施通知权利人。诚客公司向南京海关申请复议，南京海关受理诚客公司的复议申请后，于2013年6月9日作出《行政复议决定书》，维持了扬州海关的扣留决定。诚客公司收到《行政复议决定书》后向法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销扬州海关作出的扣留决定书。
　　法院经审理认为，扬州海关是国家进出境监督管理机关，其依照《中华人民共和国海关法》的相关规定，依法具有查验进出境货物，对违反海关法或其他法律法规的货物进行扣留的法定职责。本案中，扬州海关在查验货物中，发现诚客公司报关出口的货物使用了“Calgone”标识，与高露洁公司申请海关知识产权保护的“Colgate”商标相似，有侵权嫌疑。其依照《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的相关规定，作出《扣留决定书》并实施，扣押期限符合《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的相关规定。扬州海关作出具体行政行为具有法定职责，且程序合法，事实清楚，适用法律正确。据此，判决驳回诚客公司的诉讼请求。
　　【法官点评】
　　本案是江苏法院知识产权“三合一”框架下审结的首例涉外知识产权海关行政强制案件。该案在审理过程中，扬州海关关长出庭应诉，并进行网络直播，当地海关40余名工作人员参加了旁听。本案通过对海关商标行政执法行为合法性的司法审查，体现了司法保护知识产权的主导作用，对于进一步规范行政机关依法行政，切实提高行政机关的执法能力，优化行政执法形象，起到了积极的推动作用。
　　（案例推荐：江苏省扬州市中级人民法院）
　　[知识产权刑事案件]
　　案例46：胡开波等销售假冒注册商
　　标的商品案
　　一审案号：北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第2024号刑事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　海淀法院作为综合审判试点后由知识产权审判庭室审结的刑事第一案
　　【案情简介】
　　北京市海淀区人民检察院指控，2012年以来，被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司及其法定代表人被告人胡开波雇佣被告人刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩通过网络等途径，在本市海淀区大河庄苑3号楼1单元102号对外销售假冒硒鼓。其中，被告人胡开波负责全面工作，被告人刘辉负责协助胡开波处理公司事务，被告人孙之辉负责销售并培训员工，被告人齐新亮负责销售，被告人刘宇浩负责采购及销售。
　　经审理查明，被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司及其法定代表人被告人胡开波自2012年以来，雇佣被告人刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩，通过网络等途径，在本市海淀区大河庄苑3号楼1单元102号在对外销售耗材时掺杂销售假冒硒鼓。其中，被告人胡开波负责公司全面经营管理工作，被告人刘辉负责协助胡开波处理公司事务，被告人孙之辉负责销售、培训工作，被告人齐新亮负责销售工作，被告人刘宇浩负责采购及销售工作。2012年10月17日，被告人胡开波、刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩在上述地点被公安机关抓获，民警现场从该公司位于本市海淀区大河庄苑6号楼106号的库房内起获松下牌硒鼓73个，三星牌硒鼓497个。经鉴定，上述三星牌硒鼓均系假冒，其中393个假冒三星牌硒鼓市场价格为人民币176410元。 　　法院经审理认为，被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司及其直接负责的主管人员被告人胡开波、刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩以公司名义销售明知是假冒注册商标的三星牌硒鼓，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。在共同犯罪中，被告人胡开波，起主要作用，系主犯；被告人刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司及被告人胡开波、刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；同时考虑到被告单位及五位被告人到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，故对被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司及被告人胡开波、刘辉、孙之辉、齐新亮、刘宇浩均依法从轻处罚。据此，判决：一、被告单位北京嘉德安泰商贸有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告人胡开波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十万元。三、被告人刘辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。四、被告人孙之辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。五、被告人齐新亮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。六、被告人刘宇浩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。
　　【法官点评】
　　该案系海淀法院自2013年8月成为北京市首家知识产权案件综合审判试点法院以来，由知识产权审判庭室审结的首例涉知识产权刑事案件。该案涉及单位犯罪与自然人犯罪在一案中的处理，且在证据方面存在与传统刑事案件有较大差异之处，具有一定的审理难度。
　　庭审中，合议庭较好地贯彻了“以刑事规则指导程序，以民事手段辅助查明”的原则，对涉案的假冒注册商标商品与正品进行了现场勘验，并专门建议公诉机关通知被害单位技术人员作为证人出庭，对涉案物品的假冒注册商标进行核实，对假冒注册商标的商品的鉴定方法予以说明；针对涉案物品的价格鉴定，专门建议公诉机关通知鉴定人员出庭说明价格鉴定方法，并充分听取了诉讼各方对上述两个问题的意见，一改以往刑事审判部门直接采纳鉴定结论的作法，既充分保障了被告人的权利，又充分查明了案件事实，体现了综合审判的优势。宣判后，被告单位及各被告人均表示服判息讼，被告人还专程送来三面锦旗，对法官的公正审理表示服判感谢。公诉机关亦未提起抗诉，作为综合审判试点后由知识产权审判庭室审结的刑事第一案，取得了良好的社会效果。
　　（案例推荐：北京市海淀区人民法院）
　　[知识产权刑事案件]
　　案例47：王立家侵犯著作权案
　　一审案号：北京市石景山区人民法院（2013）石刑初字第326号刑事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件，情节特别严重，以侵犯著作权罪追究刑事责任。
　　【案情简介】
　　北京市石景山区人民检察院指控，《新破天一剑》系游艺春游网络科技（北京）有限公司享有著作权的一款网络游戏软件。2007年以来，被告人王立家制作《新破天一剑》游戏的辅助工具“破天贵族”，并将该辅助工具放在网站上供玩家下载，同时其通过网络平台向李保林等销售代理商及玩家销售该辅助工具的卡号和密码。经鉴定，该破天贵族辅助工具对《新破天一剑》游戏客户端程序进行了引用和复制。其中2012年3月至2013年1月，王立家向李保林等销售代理商销售“破天贵族”非法辅助工具的金额共计人民币100余万元。2012年7月至2013年1月9日，李保林等销售代理商销售从王立家处购进的“破天贵族”非法辅助工具共计1万余个。据此，公诉机关向法院提供了被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、书证等证据材料，认为被告人王立家以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，提请法院以侵犯著作权罪追究王立家的刑事责任。
　　法院经审理认为，被告人王立家以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。鉴于被告人王立家到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害单位经济损失并取得被害单位谅解，依法可从轻处罚。据此，判决王立家犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元。
　　【法官点评】
　　侵犯网络游戏或者网页游戏知识产权，是当前侵犯知识产权犯罪的一种新的表现形式。加大对网游知识产权的保护力度，保护网游权利人的权益，维护网游产业的正常秩序，对于促进我国网游产业的健康发展具有重要的意义。本案中，《新破天一剑》系游艺春游网络科技（北京）有限公司享有著作权的一款网络游戏软件。2007年以来，被告人王立家制作《新破天一剑》游戏的辅助工具“破天贵族”，并将该辅助工具放在网站上供玩家下载，同时销售该辅助工具的卡号和密码。不到一年，销售金额就达100余万元，对网游权利人造成了很大的损失。案件具有很强的代表性。
　　（案例推荐：北京市石景山区人民法院）
　　[知识产权刑事案件]
　　案例48：储德兴侵犯商业秘密罪案
　　一审案号：上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑（知）初字第4号（已生效）
　　【裁判要旨】
　　上海市首例以期货电脑自动化交易中的交易参数为密点的侵犯商业秘密犯罪案件
　　【案情简介】
　　2008年10月7日，上海善翔股权投资管理有限公司（以下简称善翔公司）注册成立，经营范围：股权投资基金管理。2009年12月31日，被告人储德兴与善翔公司签订劳动合同，任投资总监。2010年8月16日，善翔公司与上海云徽软件有限公司（以下简称云徽公司）签订《分账户系统销售合同》，包括云徽分账户期货交易结算系统、模拟交易系统等。该交易系统的密码仅曹荣、储德兴及周杨彬3人知道。2010年9月7日，上海元同投资管理有限公司（以下简称元同公司）成立。2010年10月8日，善翔公司、云徽公司、元同公司签订协议，授权元同公司拥有该期货自动化交易系统的使用权。2011年3月1日，元同公司与储德兴签订《劳动合同》，任投资总监，后元同公司与储德兴签订《保密协议》，协议约定：不得为自己利益使用或计划使用，不得利用公司程序进行交易获利。元同公司主要由被告人储德兴与周杨彬根据曹荣的指示，操作善翔公司在兴业期货有限公司的期货账户、曹荣个人的期货账户以及其他几人的期货账户。元同公司综合模拟交易数据库的数据后，由曹荣、周杨彬、储德兴三人选择出最优的系列参数，输入自动下单交易系统，由电脑自动进行实盘交易。2011年6月至2012年10月间，被告人储德兴擅自对“元同期货自动交易系统SimBridge”进行了复制，并先后将23个期货账户在其中运行，并实时将元同公司优化选出的参数输入其擅自添加的期货账户的交易参数窗口以让电脑进行自动交易使用。案发后，经司法鉴定，“元同期货自动交易系统SimBridge”以及“元同期货自动交易系统后台交易数据”属于不为公众所知悉的技术信息。储德兴擅自添加的23个交易目录中均包含名为SimBridge.exe的程序文件，与“元同期货自动交易系统SimBridge”中的SimBridge.exe文件大部分相同。在2012年8月10日至11月1日期间对相关联的期货账户进行了自动期货交易，且使用了“元同期货自动交易系统后台交易数据”中的不为公众所知悉的技术信息。另经司法会计鉴定，上述23个期货账户交易纯获利合计为人民币3，578，935.05元。而根据储德兴银行账户统计，其实际获利金额为543，712.8元。 　　法院经审理认为，被告人储德兴作为公司的投资总监，明知交易参数是公司的商业秘密，自己负有保密义务，仍违反约定，利用职务上的便利，擅自复制元同期货自动交易系统软件，并使用公司的商业秘密获取非法利益，违法所得达五十四万余元，其行为已构成侵犯商业秘密罪。储德兴具有自首情节，如实供述自己罪行，依法从轻处罚。审理中，元同公司表示对储德兴的犯罪行为表示谅解，并请求法院从轻处罚，故量刑时酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决被告人储德兴犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币六十万元；违法所得予以追缴。
　　【法官点评】
　　本案系上海市首例以期货电脑自动化交易中的交易参数为密点的侵犯商业秘密犯罪案件。因期货交易瞬息万变，故以网络交易方式进行的自动交易系统因具有实用性、迅速便捷性便应运而生。现实生活中，形形色色的期货自动交易软件广受欢迎。但因此类软件的实质功能基本相同，在程序设计上也基本大同小异，故导致事实上很难区分具体某个期货自动交易软件与其他类似功能软件的实质不同之处。
　　本案中涉案的期货自动化交易系统软件，上海云徽软件有限公司也曾销售给案外公司，只不过在实际使用的过程中，其根据上海善翔股权投资管理有限公司及上海元同投资管理有限公司的要求，不断在该交易软件中删减或增加不同的交易参数窗口及其对应的名称，但软件本身核心的程序设计及功能与类似功能的其他自动化交易软件并无二致。
　　鉴于此，本案在商业秘密密点的认定上，并未认定“元同期货自动交易系统SimBridge”软件为密点，而是根据案情，抓住上海元同投资管理有限公司实际运行涉案期货自动化交易系统软件时使用的其特有的交易参数，层次分明地分析了该不断变换的交易参数具备了秘密性、价值性和保密性的商业秘密的本质特征，从而判断出元同期货自动交易系统中的交易参数系商业秘密。结合被告人储德兴的犯罪情节、实际违法所得及认罪悔罪态度等因素，对其作出了罚当其罪的判决。本案的判决，对今后上海法院在审理类似侵犯期货交易中的商业秘密犯罪案件具有较大的指导借鉴作用。
　　（案例推荐：上海市浦东新区人民法院）
　　[知识产权刑事案件]
　　案例49：被告人费XX侵犯商业秘
　　密罪案
　　一审案号：江苏省无锡市滨湖区人民法院 （2012）锡滨知刑初字第0043号刑事判决书（已生效）
　　【裁判要旨】
　　客户名单的刑事保护
　　【案情简介】
　　江苏弘业永盛进出口有限公司（以下简称弘业公司）系一家拥有进出口经营权的公司。被告人费XX于2000年进入弘业公司工作，后升任副总经理。期间，弘业公司安排被告人费XX负责通过外商RAJENGER SINGH（以下简称RAJ）与国外客户甲、乙、丙等公司开展外贸服装出口业务。弘业公司通过多年的开发与贸易，掌握了与其交易客户的交易习惯、交易意向等特殊经营信息，与客户相互磨合形成一定的业务关系。被告人费XX与弘业公司签订劳动合同书，在合同附加保密条款中约定“职工必须保守公司商业秘密……外销人员离开公司三年内不得从事原商品原客户的外销业务，并不得将所掌握的公司信息透露给其他人员或其他公司”。同时，该公司每月向费XX支付保密费。
　　2010年5月费XX从弘业公司离职后，至2012年3月期间，其违反与弘业公司签订的保密协议，使用其所掌握的弘业公司的经营信息，以江阴晟腾进出口有限公司、无锡睿创进出口有限公司名义与客户甲、乙、丙公司开展外贸服装出口业务。该三家客户未再与弘业公司开展业务。
　　经审计部门审计，公诉机关指控被告人费XX给弘业公司造成的损失为：与客户甲、乙、丙公司的出口贸易量19935273.84元、9503735.45元、7205936.96元，分别乘以26.74%、28.75%、12.06%（均为弘业公司与三客户分别的营业利润率），合计约8932052.16元。2013年11月21日，被告人费XX家属向弘业公司退赔400万元，弘业公司于同日出具谅解书，对被告人费XX表示谅解，要求法院对其从轻处理。
　　法院经审理认为，弘业公司相关客户信息具备商业秘密的各项构成，应当认定为商业秘密。被告人费XX违反约定，使用其所掌握弘业公司客户名单的商业秘密，给商业秘密的权利人造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关关于弘业公司损失计算方式，虽已具有相当合理性，但应再扣除被告人费XX离职后为与涉案客户发生贸易而向外商RAJ支付的佣金，故认定被告人费XX给弘业公司造成的损失为6910295元。被告人费XX具有如实供述情节，又主动向被害单位退赔经济损失，有悔罪表现，并取得被害单位谅解。据此，判决被告人费XX犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金400万元。
　　【法官点评】
　　外贸行业业务员跳槽、高管自立门户，利用原任职公司的客户信息、订单需求信息等资料进行经营的情况，屡见不鲜，往往给权利人造成较大损失。但由于取证及其他原因，往往难以确定权利人损失的具体数额，因此导致追究被告人刑事责任的难度相对较大。该案审理中，通过财务审计，以被告人非法营业额×权利人营业利润率的方式确定了权利人损失数额，为准确计算商业秘密刑事案件中权利人损失数额提供了可行性思路，对于有效提高侵犯商业秘密行为的刑事打击力度，规范外贸行业健康有序发展起到了积极促进作用。
　　（案例推荐：江苏省无锡市滨湖区人民法院）
　　[知识产权刑事案件]
　　案例50：上诉人姚军、原审上诉 　　人杨坤假冒注册商标罪案
　　一审案号：湖南省长沙县人民法院（2013）长县刑初字第154号刑事判决书
　　二审案号：湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中刑知终字第00256号刑事判决书
　　【裁判要旨】
　　在对假冒注册商标犯罪行为量刑时应对非法经营数额和其他情节综合考虑
　　【案情简介】
　　被告人姚军在长沙县经营“依然烟酒商贸行”（原名福凯烟酒商行），主要销售泸州老窖公司生产的“五洲醉”系列白酒和“浓香源”系列白酒。由于泸州老窖公司的“國窖”注册商标知名度较高，被告人姚军未经泸州老窖公司许可，在“五洲醉品尝酒”酒瓶上用红色油漆喷上与“國窖”注册商标相同的“國窖”二字及“郁源于泸州老窖”、“池群”等字，在“浓香源节日用酒”酒瓶上粘贴上其印刷的与“國窖”注册商标相同的“國窖”标识的红色商标。之后，姚军对外称该白酒是泸州老窖公司生产的“國窖内供节日用酒”，并对外销售，销售金额达41万余元。
　　原审法院认为，被告人姚军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人杨坤明知被告人姚军销售的是假冒注册商标的商品，仍协助其运输，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人姚军犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人姚军坦白交代，自愿认罪，均可从轻处罚。故原审判决被告人姚军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
　　对于上诉人姚军的量刑，二审法院认为，在侵犯知识产权犯罪中，除非法经营数额外，同时也应该考虑到该犯罪行为对知识产权侵害程度。本案中，考虑到：上诉人姚军用以假冒第1719161号“国窖”注册商标的白酒系同样来自于该商标的注册人泸州老窖公司，本案的犯罪行为系以相同来源的低端酒冒充高端酒，同时，上诉人有自首情节，且其所在社区同意对其进行社区矫正，综合考虑上诉人姚军的犯罪情节、悔罪表现、帮教条件等情况，决定对其适用缓刑。
　　【法官点评】
　　本案一审由基层法院的刑事审判庭审理，二审由三审合一的中级人民法院的知识产权庭进行审理，本案的审理过程体现了三审合一的知识产权法官与传统刑事法官在判断涉知识产权犯罪时的不同理念或冲突，是知识产权专业化审判的成果。假冒商标罪刑事案件中，情节严重的判断以数额为标准，而假冒注册商标的民事侵权案件中，情节严重的认定情况会比较复杂。就本案而论，上诉人在商标注册人出品的低端商品上通过涂装等手段把商标替代为同一商标注册人的高端品牌“国窖”。上诉人的这种行为显然构成商标侵权无疑，上升到假冒注册商标罪亦无不当。但本案与一般的假冒注册商标罪的特殊性在于，就商品来源而言，该冒牌商品与被假冒商标来源于同一商标注册人，且上诉人在使用“国窖”商标时，还在商品上喷涂了“内供酒”等文字，即上诉人把商品称之为“国窖内供酒”，从民事侵权的角度来看，这种使用“国窖”商标的方式造成的“误认”后果显然与完整地假冒国窖酒商品不同，前者是使相关公众误以为此酒是与国窖相关的商品，而后者是使他人误认为国窖商品。相对而言，上诉人的这种假冒方式危害性显然低于后者，我们认为，这种影响民事侵权的情节，理应在认定刑事犯罪情节中予以体现。本案的改判，对民事侵权情节与犯罪情节认定如何协调统一进行了尝试。
　　（案例推荐：湖南省长沙市中级人民法院）