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关键词 债务承担 免责 并存
作者简介：郭素萍，山东青岛西海岸新区人力资源和社会保障局社保中心主任助理、政策法规科科长。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.015
所谓的债务承担，即在债的同一性不改变的情况下，债权人、债务人与第三人之间通过签订转让债务的合同，从而将债务的全部或者部分转移给第三人，第三人代替承担或共同承担债务的行为。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指将债务全部转移给第三人，由第三人代替原债务人成为债务人，承担履行义务，而原债务人免责。并存的债务承担，是指将部分的债务转移给第三人，由其对部分债务承担责任。在并存的债务承担中，是第三人参与到债权债务关系中，原债务人不因此退出，原债务人和第三人共同对债务承担责任。
我国对债务承担制度的规定，主要体现在《中华人民共和国合同法》的第84条，该条款规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这一规定从实践应用来看，存在过于简陋、界定含糊等问题，无法适应复杂的现实需要。具体来说，有以下问题：
（一）对债务承担的规定太过笼统
《合同法》第84条寥寥二十几个字，包含的信息量却很大，难免失之简陋。根据该条法条，我国的债务承担有两种类型，即免责的债务承担和并存的债务承担，但是对它们采取了同样的规定，无法明确的区分两者。该条款没有对如何转让债务进行规定，似乎是由债务人和承担人签订债务承担合同，那么第三人和债权人之间签订债务承担协议是否可以呢？实际上，第三人与债权人直接订立债务承担协议在现实生活中并不少见。
（二）没有明确并存的债务承担的承担人之间的关系
第84条规定而来并存的债务承担，但除此之外的法条以及相关司法解释中都未再次提到这一类型，而都是围绕着免责的债务承担展开的。事实上，并存的债务承担中，是由债务人和第三人共同对债权人的债务承担责任，原债务人即转让人并未退出债务的承担，与免责的债务承担的转让人不再负责债务是不一样的：前者是多人债务；后者是单一债务。因此并存的债务人存在对债权人的外部关系以及债务人之间的内部关系，比免责的债务承担复杂的多。在这种情况下，债务人和第三人对该债务应该负有哪种责任，从第84条我们无法得知。
并存的债务承担人之间是何种关系，我国学者持有以下几种观点：（1）按份责任说，该观点认为，在并存的债务承担中，必须在债务承担协议中对按份责任进行约定，该约定也要经过债权人的同意，不然就不能发生效力，因为相对于连带责任来说，按份责任对于债权人来说是不利的，在这种情况下债务人不用对全部的债务承担责任，只需要按份承担，所以必须经过债权人的同意，债务人和第三人才能承担按份责任。（2）连带责任说，这种观点认为债务人和第三人对债权人的债务共同负责，对该债务承担连带责任，在台湾和日本都有判例支持该观点。（3）不真正连带责任说，该观点认为债务人和第三人对债务承担不真正连带责任，在台湾此观点为通说，在日本也是多数说。 而在我国，债务人之间是何种关系，观点并未统一，法律也未作规定。
（三）债务承担必须都要得到债权人的同意是否恰当
在免责的债务承担中，债务承担协议没有经债权人同意就不能发生效力，如果债权人迟迟不表态，对于当事人来说是十分不利的。在很多国家，为了消除这种不利的影响，规定债务人和第三人可以向债权人约定一个期限，在该期限内，如果债权人拒绝表示或者没有明确表示同意的，就可以看做是债权人拒绝同意。该规定对于保护当事人的利益起到了很大作用，极大的消除了不确定状态对于当事人的不利影响。但我国《合同法》并没有对此进行规定。
在并存的债务承担中，第84条规定债务承担协议也需要经过债权人的同意才能发生效力，但在筆者看来，并存的债务承担是由第三人参与到债权债务关系中，原债务人并不因此退出债务，而是与第三人一起共同承担债务，因此履行债务的财产得以增加，对于实现债务提供了更大的保障，这对债权人来说是极其有利的，所以必须要债权人的同意，似乎不是必须。
我国的民法典正在制定中，《民法总则》出台后，各个民法部门法正在紧锣密鼓的修改中，1999年出台的《合同法》距离现今已经长达20年，当年内容的不足和遗漏现在正是最佳的补正时机。笔者建议，我国的债务承担制度可以做以下修改：
（一）明确第三人和债权人签订债务承担协议的效力
从《合同法》第84条中可以看出，我国目前的立法主要是针对第三人和债务人之间签订债务承担协议的规定，而对于第三人和债权人直接签订债务承担协议没有做出规定，但在现实生活中，第三人和债权人直接签订债务承担协议的并不在少数。对此，笔者建议，对于第三人和债权人之间签订的债务承担协议，应该对其具体内容加以规定，而且要进一步对于签订此债务承担协议的要约、承诺和要约撤销等方面进行明确规定。当然，为了保护债务人的利益，防止第三人损害债务人的利益，应当对这种情形进行适当限制，即：当没有利害关系的第三人向债权人主动要求承担债务人的债务，如果债务人明确表示反对的，那么该第三人就不享有向债务人的追偿权。
（二）明确并存的债务承担债务人之间的关系
本文之前对并存的债务人之间关系的学说已作介绍，在以上学说中，笔者赞同第三种——不真正连带责任说，认为债务人和承担人对债务共同承担不真正连带责任。
首先，在连带责任中，债务人之间要求有主观的关联和共同的目的，但是在债务承担中，主观的关联不是债务人和第三人之间必须需要的，在债权人和第三人之间直接订立债务承担协议的情况下，就不需要债务人和第三人之间的主观的关联。 其次，在债务承担中，债务人和第三人的债是分别基于不一样的原因产生的，而且两者之间相对于连带责任来说独立性更强。因此，如果当事人没有明确表示成立连带债务，那么就可以将债务人和第三人之间的债务视为是不真正连带债务。
并存的债务承担中的债务属于不真正连带债务，那么债务人和承担人其中一方的全部清偿都可以使得全部债务消灭，并存的债务承担中的第三人和债务人的关系主要体现在追偿权上，也就是说第三人可以向原债务人请求的依据，而第三人的追偿权也由债务承担协议的订立的方式而决定。在是由第三人与债权人之间订立债务承担协议的情况下，第三人和原债务人之间是不真正连带责任，因此第三人在履行债务后，想要向债务人追偿，只能依据无因管理，向原债务人主张无因管理之债。在原债务人和第三人之间直接签订债务承担协议的情况下，因其在债务承担协议中对彼此应承担的份额进行了划分，当事人对追偿权一般都会有所约定，如果其未约定，那么在履行债务后，第三人可以向原债务人要求按份额清偿。
（四）完善对于债务承担的同意的规定
在免责的债务承担中，第三人和债务人签订债务承担协议需要经过债权人同意方能发生效力，债才能发生转移。如果债权人一直不对此进行表示，那么债是否发生转移这个不确定的状态就会一直存在，不确定的状态长期存在对于经济交易活动是非常不利的。因此为了解决这个问题，笔者建议，规定债务人或第三人可以给债权人的同意增加一个期限，即债权人必须的在债权人或第三人规定的这个期限内做出明确表示，如果超出期限债权人没有明确表示同意或明确表示拒绝的话，就视为债权人拒绝同意。这样就能消除不确定状态长期存在而对于当事人的不利影响了。
在并存的债务承担中，第三人加入到债权债务关系中，与债务人一起共同对债权人承担责任，此时用于履行债务的责任财产范围因此得以增加，这对债权人的债权的实现是极为有利的，因此，在这种情况下，债务承担协议的成立不需要经过债权人的同意，只需要通知债权人即可。未来的合同法应对此进行区分：免责的债务承担应得到债权人同意，并存的债务承担应通知债权人。
（五）明确构成要件
1.存在有效的债务
有有效的债务存在。是债务承担成立的前提条件，在签订债务承担协议时，如果债务不存在、无效或者被撤销，那么以该债务为标的物的债务承担协议也就不能成立；但是，如果债务不成立、无效或者被撤销是发生在债务承担协议已经成立之后，这并不会影响债务承担协议的效力。
2.存在债务承担合同
债务承担合同是债务承担的必要要件之一，基本上所有的债务承担都需要有债务承担合同，但是也有例外，如法律规定的可以不需要合同的情况和债务承担的发生是因为一方当事人的单方行为的情况，这两种情况不需要债务承担合同的存在。
3.债务具有可转移性
从债务承担的概念中我们可以看出，债务承担是指将债务全部或者部分转移给第三人，这就要求了进行债务承担的债务必须要能进行转移，所以不能转移的债不能进行债务承担，接下来就介绍几种不能转移的债。
首先，法律规定的不能转移的债。法律明文规定的不能转移的债自始不能转移，这是法律的强制性规定，因此其不能作为债务承担的对象，不能发生转移的效果。
其次，当事人约定不能转移的债。
最后，在性质上不能转移的债，比如：以人格依赖为基础从而形成的债务、不作为义务的债务、债务人的变更会导致给付内容发生变化的债务、以特定身份为基础从而形成的债务。
4.债务承担须经债权人同意或通知债权人
在并存的债务承担中，第三人加入债务与债务人共同承担义务，但此时债权人是否获益并不确定，因此债务承担不需要经过债权人的同意。在免責的债务承担中，由于原债务人退出债权债务关系，债的主体发生变更，债权人对第三人视为信用可能并不了解，债的履行的风险可能会增大，因此债务承担协议必须经债权人同意才能生效。
注释：
潘修平.债权法：原理·规则·案例.清华大学出版社.2006.13.
岳业鹏.中国法语境下的并存债务承担制度.北京科技大学学报（社会科学版）.2011（1）.61-68.
吴瀚.论并存的债务承担.华东政法大学.2013.
吴延学.论并存的债务承担.西南政法大学.2008.
龚兵.免责的债务承担.法学杂志.2006（2）.131-133.
作者简介：郭素萍，山东青岛西海岸新区人力资源和社会保障局社保中心主任助理、政策法规科科长。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.015
一、债务承担的界定
所谓的债务承担，即在债的同一性不改变的情况下，债权人、债务人与第三人之间通过签订转让债务的合同，从而将债务的全部或者部分转移给第三人，第三人代替承担或共同承担债务的行为。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指将债务全部转移给第三人，由第三人代替原债务人成为债务人，承担履行义务，而原债务人免责。并存的债务承担，是指将部分的债务转移给第三人，由其对部分债务承担责任。在并存的债务承担中，是第三人参与到债权债务关系中，原债务人不因此退出，原债务人和第三人共同对债务承担责任。
二、我国目前债务承担法律规定存在的问题
我国对债务承担制度的规定，主要体现在《中华人民共和国合同法》的第84条，该条款规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这一规定从实践应用来看，存在过于简陋、界定含糊等问题，无法适应复杂的现实需要。具体来说，有以下问题：
（一）对债务承担的规定太过笼统
《合同法》第84条寥寥二十几个字，包含的信息量却很大，难免失之简陋。根据该条法条，我国的债务承担有两种类型，即免责的债务承担和并存的债务承担，但是对它们采取了同样的规定，无法明确的区分两者。该条款没有对如何转让债务进行规定，似乎是由债务人和承担人签订债务承担合同，那么第三人和债权人之间签订债务承担协议是否可以呢？实际上，第三人与债权人直接订立债务承担协议在现实生活中并不少见。
（二）没有明确并存的债务承担的承担人之间的关系
第84条规定而来并存的债务承担，但除此之外的法条以及相关司法解释中都未再次提到这一类型，而都是围绕着免责的债务承担展开的。事实上，并存的债务承担中，是由债务人和第三人共同对债权人的债务承担责任，原债务人即转让人并未退出债务的承担，与免责的债务承担的转让人不再负责债务是不一样的：前者是多人债务；后者是单一债务。因此并存的债务人存在对债权人的外部关系以及债务人之间的内部关系，比免责的债务承担复杂的多。在这种情况下，债务人和第三人对该债务应该负有哪种责任，从第84条我们无法得知。
并存的债务承担人之间是何种关系，我国学者持有以下几种观点：（1）按份责任说，该观点认为，在并存的债务承担中，必须在债务承担协议中对按份责任进行约定，该约定也要经过债权人的同意，不然就不能发生效力，因为相对于连带责任来说，按份责任对于债权人来说是不利的，在这种情况下债务人不用对全部的债务承担责任，只需要按份承担，所以必须经过债权人的同意，债务人和第三人才能承担按份责任。（2）连带责任说，这种观点认为债务人和第三人对债权人的债务共同负责，对该债务承担连带责任，在台湾和日本都有判例支持该观点。（3）不真正连带责任说，该观点认为债务人和第三人对债务承担不真正连带责任，在台湾此观点为通说，在日本也是多数说。 而在我国，债务人之间是何种关系，观点并未统一，法律也未作规定。
（三）债务承担必须都要得到债权人的同意是否恰当
在免责的债务承担中，债务承担协议没有经债权人同意就不能发生效力，如果债权人迟迟不表态，对于当事人来说是十分不利的。在很多国家，为了消除这种不利的影响，规定债务人和第三人可以向债权人约定一个期限，在该期限内，如果债权人拒绝表示或者没有明确表示同意的，就可以看做是债权人拒绝同意。该规定对于保护当事人的利益起到了很大作用，极大的消除了不确定状态对于当事人的不利影响。但我国《合同法》并没有对此进行规定。
在并存的债务承担中，第84条规定债务承担协议也需要经过债权人的同意才能发生效力，但在筆者看来，并存的债务承担是由第三人参与到债权债务关系中，原债务人并不因此退出债务，而是与第三人一起共同承担债务，因此履行债务的财产得以增加，对于实现债务提供了更大的保障，这对债权人来说是极其有利的，所以必须要债权人的同意，似乎不是必须。
三、完善我国债务承担制度的建议
我国的民法典正在制定中，《民法总则》出台后，各个民法部门法正在紧锣密鼓的修改中，1999年出台的《合同法》距离现今已经长达20年，当年内容的不足和遗漏现在正是最佳的补正时机。笔者建议，我国的债务承担制度可以做以下修改：
（一）明确第三人和债权人签订债务承担协议的效力
从《合同法》第84条中可以看出，我国目前的立法主要是针对第三人和债务人之间签订债务承担协议的规定，而对于第三人和债权人直接签订债务承担协议没有做出规定，但在现实生活中，第三人和债权人直接签订债务承担协议的并不在少数。对此，笔者建议，对于第三人和债权人之间签订的债务承担协议，应该对其具体内容加以规定，而且要进一步对于签订此债务承担协议的要约、承诺和要约撤销等方面进行明确规定。当然，为了保护债务人的利益，防止第三人损害债务人的利益，应当对这种情形进行适当限制，即：当没有利害关系的第三人向债权人主动要求承担债务人的债务，如果债务人明确表示反对的，那么该第三人就不享有向债务人的追偿权。
（二）明确并存的债务承担债务人之间的关系
本文之前对并存的债务人之间关系的学说已作介绍，在以上学说中，笔者赞同第三种——不真正连带责任说，认为债务人和承担人对债务共同承担不真正连带责任。
首先，在连带责任中，债务人之间要求有主观的关联和共同的目的，但是在债务承担中，主观的关联不是债务人和第三人之间必须需要的，在债权人和第三人之间直接订立债务承担协议的情况下，就不需要债务人和第三人之间的主观的关联。 其次，在债务承担中，债务人和第三人的债是分别基于不一样的原因产生的，而且两者之间相对于连带责任来说独立性更强。因此，如果当事人没有明确表示成立连带债务，那么就可以将债务人和第三人之间的债务视为是不真正连带债务。
并存的债务承担中的债务属于不真正连带债务，那么债务人和承担人其中一方的全部清偿都可以使得全部债务消灭，并存的债务承担中的第三人和债务人的关系主要体现在追偿权上，也就是说第三人可以向原债务人请求的依据，而第三人的追偿权也由债务承担协议的订立的方式而决定。在是由第三人与债权人之间订立债务承担协议的情况下，第三人和原债务人之间是不真正连带责任，因此第三人在履行债务后，想要向债务人追偿，只能依据无因管理，向原债务人主张无因管理之债。在原债务人和第三人之间直接签订债务承担协议的情况下，因其在债务承担协议中对彼此应承担的份额进行了划分，当事人对追偿权一般都会有所约定，如果其未约定，那么在履行债务后，第三人可以向原债务人要求按份额清偿。
（四）完善对于债务承担的同意的规定
在免责的债务承担中，第三人和债务人签订债务承担协议需要经过债权人同意方能发生效力，债才能发生转移。如果债权人一直不对此进行表示，那么债是否发生转移这个不确定的状态就会一直存在，不确定的状态长期存在对于经济交易活动是非常不利的。因此为了解决这个问题，笔者建议，规定债务人或第三人可以给债权人的同意增加一个期限，即债权人必须的在债权人或第三人规定的这个期限内做出明确表示，如果超出期限债权人没有明确表示同意或明确表示拒绝的话，就视为债权人拒绝同意。这样就能消除不确定状态长期存在而对于当事人的不利影响了。
在并存的债务承担中，第三人加入到债权债务关系中，与债务人一起共同对债权人承担责任，此时用于履行债务的责任财产范围因此得以增加，这对债权人的债权的实现是极为有利的，因此，在这种情况下，债务承担协议的成立不需要经过债权人的同意，只需要通知债权人即可。未来的合同法应对此进行区分：免责的债务承担应得到债权人同意，并存的债务承担应通知债权人。
（五）明确构成要件
1.存在有效的债务
有有效的债务存在。是债务承担成立的前提条件，在签订债务承担协议时，如果债务不存在、无效或者被撤销，那么以该债务为标的物的债务承担协议也就不能成立；但是，如果债务不成立、无效或者被撤销是发生在债务承担协议已经成立之后，这并不会影响债务承担协议的效力。
2.存在债务承担合同
债务承担合同是债务承担的必要要件之一，基本上所有的债务承担都需要有债务承担合同，但是也有例外，如法律规定的可以不需要合同的情况和债务承担的发生是因为一方当事人的单方行为的情况，这两种情况不需要债务承担合同的存在。
3.债务具有可转移性
从债务承担的概念中我们可以看出，债务承担是指将债务全部或者部分转移给第三人，这就要求了进行债务承担的债务必须要能进行转移，所以不能转移的债不能进行债务承担，接下来就介绍几种不能转移的债。
首先，法律规定的不能转移的债。法律明文规定的不能转移的债自始不能转移，这是法律的强制性规定，因此其不能作为债务承担的对象，不能发生转移的效果。
其次，当事人约定不能转移的债。
最后，在性质上不能转移的债，比如：以人格依赖为基础从而形成的债务、不作为义务的债务、债务人的变更会导致给付内容发生变化的债务、以特定身份为基础从而形成的债务。
4.债务承担须经债权人同意或通知债权人
在并存的债务承担中，第三人加入债务与债务人共同承担义务，但此时债权人是否获益并不确定，因此债务承担不需要经过债权人的同意。在免責的债务承担中，由于原债务人退出债权债务关系，债的主体发生变更，债权人对第三人视为信用可能并不了解，债的履行的风险可能会增大，因此债务承担协议必须经债权人同意才能生效。
注释：
潘修平.债权法：原理·规则·案例.清华大学出版社.2006.13.
岳业鹏.中国法语境下的并存债务承担制度.北京科技大学学报（社会科学版）.2011（1）.61-68.
吴瀚.论并存的债务承担.华东政法大学.2013.
吴延学.论并存的债务承担.西南政法大学.2008.
龚兵.免责的债务承担.法学杂志.2006（2）.131-133.