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【摘要】 并购反垄断规制的实体标准是一国并购控制法律制度中的核心内容。它决定了在什么程度上，一项合并将被一国反垄断当局禁止或通过。在这一标准上，欧盟并购规制制度经历了三个重要的演进阶段。
【关键词】 反垄断；实体标准
【中图号】F74【文献标示码】 A 【文章编号】 1005-1074(2008)12-0184-01
1 用市场支配性地位标准
在《罗马条约》时期并没有专门规制企业合并的法律，煤钢以外产业合并的实体标准是通过1973年的Continental Can案得以确立的。Continental Can是一家美国公司，它拥有SLW公司（德国最大的包装和金属容器生产商）85.8%的股权，Europemballage是Continental Can在特拉华州成立的子公司，该子公司取得了荷兰TDV公司91.7%的股权。委员会认为Continental Can集团在德国及比荷卢经济联盟所占的市场份额使其在轻容器市场和金属容器市场上拥有支配力量，使它能够凌驾于竞争之上独立行动，因而委员会禁止了SLW公司收购TDV公司。虽然这一禁止决定由于在相关市场认定上出现错误而被法院撤销，但是法院支持了委员会引用第82条规制企业合并的做法。其中，第82条所包含的实体标准即为滥用市场地位标准。法院指出：“居市场支配性地位的企业通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前存在的市场竞争者被消灭者，构成第86条（现第82条）之违反。”并且，第82条不仅适用于直接损害消费者的行为，例如进行价格歧视、哄抬价格等；同时，该条款也适用于间接损害消费者的行为。如果企业在市场上拥有足够强大的市场地位，其市场份额的增长本身就可能构成滥用，此时委员会就无须证明这种支配地位的存在与其滥用之间存在何种联系。滥用市场支配性地位标准虽然为委员会控制企业合并提供了法律依据，但由于其自身的弱点在控制力度上无法满足经济发展的需要。滥用市场地位标准是一种行为控制的模式。它仅适用于本身处于支配性地位的企业进一步加强支配地位的情形，对于原本不具有支配地位的企业通过合并获得这种地位的情形就无能为力了。
2 支配性地位标准
4064/89号合并条例的出台，使委员会从引用第82条规制企业合并的尴尬境地中解脱出来。合并条例正式确立了支配性地位标准，以取代之前的滥用市场支配地位标准，这一改革使欧盟对企业合并的规制从行为控制转向了结构控制。依据条例第2条第3款，一项产生或加强支配性地位的企业合并，其结果是使共同体市场或其重大部分的有效竞争受到严重损害，该合并应当被宣告为与共同体市场不相容。支配性地位标准的规制对象不仅为加强支配地位的企业合并，还包括了产生支配性地位的合并，从而弥补了滥用市场地位标准的重大缺漏。另一方面，委员会在判断企业合并后是否产生或加强了支配地位时，过于强调市场份额的作用，在判例中始终坚持40%市场份额的起评标准。假设企业合并后的市场份额不足40%，那么它就构不成单个企业支配地位，假设它也不属于集体支配地位，那就无法依据合并条例对其进行规制。而事实上，该企业可以从单方行为中获取利益，支配性地位标准在此情况下出现了盲点。常被用以说明这一问题的经典案例是美国的Heinz/Beech-Nut案。该案中，美国婴儿食品市场三大生产商分别占有70%（Gerber）、17%（Beech-Nut）和13%（Heinz）的市场份额。经过市场调查发现，美国90%的超市进货时选择Gerber，分别有45%和40%的超市选择Beech-Nut和Heinz。联邦贸易委员会最终禁止了Heinz和Beech-Nut的合并，理由是，这两家生产商的合并将导致婴儿食品市场只剩下两个竞争者，大大增加产生协同性相互行为的可能性。一般认为，如果此案发生在欧盟将不被禁止，因为Heinz和Beech-Nut合并之后的市场份额为30%，没有达到支配性地位标准所要求的份额。
3 严重损害有效竞争标准
市场份额是一项静止的结构性指标，无法全面反映竞争的复杂性。委员会逐渐意识到这一问题，并在2001年12月发布的《关于修改<合并条例>的绿皮书》中提出重新审视支配性地位标准和实质性减少竞争标准。最终，作为两者的折中产物，139/2004号合并条例正式确立了严重损害有效竞争标准（简称SIEC标准）。条例第2条第3款规定，“一项可能严重损害共同体市场或其重要组成部分有效竞争的合并，特别是由此产生或加强了支配地位的，应宣布其与共同体市场不相容。”与4064/89号相比，前者是把“产生或加强市场支配地位”作为“严重损害有效竞争”的唯一原因，而新条例则把“产生或加强市场支配地位”作为原因之一。两者的本质差异在于，当依据支配性地位标准进行审查的时候，委员会必须证明“产生或加强市场支配地位”的存在、“严重损害有效竞争”的存在，以及两者间的因果关系；而依据SIEC标准，证明的重心是存在严重损害有效竞争的事实，即便这一事实是因支配地位以外的原因所导致的。SIEC标准将动态的行为因素纳入考虑，是一种结果控制模式，它通过单边效应理论的运用，将适用范围扩大到非协同的合并行为，填补了支配性地位适用上的法律漏洞。正如2004号条例序言第25段所言，“任何严重损害共同体市场或其重大部分有效竞争的合并，应宣告为与共同体市场不相容，以便对所有这类合并进行有效控制。第2条（2）、（3）中‘严重损害有效竞争’概念的解释，可以超出‘支配’的概念，但只应扩大到相关市场上不具有支配性地位企业之间的非协同行为所导致的合并的反竞争效果。”与美国的SLC标准相比，两者在适用范围和结果判断上并没有什么本质差异，之所以引入SIEC这一全新实体标准而没有照搬SLC标准，主要是“为了维持从欧共体法院和委员会依据4064/89号条例所做决定中总结出的指导，以及，与委员会、共同体法院就合并与共同体市场的相容所适用的竞争损害（competitive harm）标准保持一致”。
【关键词】 反垄断；实体标准
【中图号】F74【文献标示码】 A 【文章编号】 1005-1074(2008)12-0184-01
1 用市场支配性地位标准
在《罗马条约》时期并没有专门规制企业合并的法律，煤钢以外产业合并的实体标准是通过1973年的Continental Can案得以确立的。Continental Can是一家美国公司，它拥有SLW公司（德国最大的包装和金属容器生产商）85.8%的股权，Europemballage是Continental Can在特拉华州成立的子公司，该子公司取得了荷兰TDV公司91.7%的股权。委员会认为Continental Can集团在德国及比荷卢经济联盟所占的市场份额使其在轻容器市场和金属容器市场上拥有支配力量，使它能够凌驾于竞争之上独立行动，因而委员会禁止了SLW公司收购TDV公司。虽然这一禁止决定由于在相关市场认定上出现错误而被法院撤销，但是法院支持了委员会引用第82条规制企业合并的做法。其中，第82条所包含的实体标准即为滥用市场地位标准。法院指出：“居市场支配性地位的企业通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前存在的市场竞争者被消灭者，构成第86条（现第82条）之违反。”并且，第82条不仅适用于直接损害消费者的行为，例如进行价格歧视、哄抬价格等；同时，该条款也适用于间接损害消费者的行为。如果企业在市场上拥有足够强大的市场地位，其市场份额的增长本身就可能构成滥用，此时委员会就无须证明这种支配地位的存在与其滥用之间存在何种联系。滥用市场支配性地位标准虽然为委员会控制企业合并提供了法律依据，但由于其自身的弱点在控制力度上无法满足经济发展的需要。滥用市场地位标准是一种行为控制的模式。它仅适用于本身处于支配性地位的企业进一步加强支配地位的情形，对于原本不具有支配地位的企业通过合并获得这种地位的情形就无能为力了。
2 支配性地位标准
4064/89号合并条例的出台，使委员会从引用第82条规制企业合并的尴尬境地中解脱出来。合并条例正式确立了支配性地位标准，以取代之前的滥用市场支配地位标准，这一改革使欧盟对企业合并的规制从行为控制转向了结构控制。依据条例第2条第3款，一项产生或加强支配性地位的企业合并，其结果是使共同体市场或其重大部分的有效竞争受到严重损害，该合并应当被宣告为与共同体市场不相容。支配性地位标准的规制对象不仅为加强支配地位的企业合并，还包括了产生支配性地位的合并，从而弥补了滥用市场地位标准的重大缺漏。另一方面，委员会在判断企业合并后是否产生或加强了支配地位时，过于强调市场份额的作用，在判例中始终坚持40%市场份额的起评标准。假设企业合并后的市场份额不足40%，那么它就构不成单个企业支配地位，假设它也不属于集体支配地位，那就无法依据合并条例对其进行规制。而事实上，该企业可以从单方行为中获取利益，支配性地位标准在此情况下出现了盲点。常被用以说明这一问题的经典案例是美国的Heinz/Beech-Nut案。该案中，美国婴儿食品市场三大生产商分别占有70%（Gerber）、17%（Beech-Nut）和13%（Heinz）的市场份额。经过市场调查发现，美国90%的超市进货时选择Gerber，分别有45%和40%的超市选择Beech-Nut和Heinz。联邦贸易委员会最终禁止了Heinz和Beech-Nut的合并，理由是，这两家生产商的合并将导致婴儿食品市场只剩下两个竞争者，大大增加产生协同性相互行为的可能性。一般认为，如果此案发生在欧盟将不被禁止，因为Heinz和Beech-Nut合并之后的市场份额为30%，没有达到支配性地位标准所要求的份额。
3 严重损害有效竞争标准
市场份额是一项静止的结构性指标，无法全面反映竞争的复杂性。委员会逐渐意识到这一问题，并在2001年12月发布的《关于修改<合并条例>的绿皮书》中提出重新审视支配性地位标准和实质性减少竞争标准。最终，作为两者的折中产物，139/2004号合并条例正式确立了严重损害有效竞争标准（简称SIEC标准）。条例第2条第3款规定，“一项可能严重损害共同体市场或其重要组成部分有效竞争的合并，特别是由此产生或加强了支配地位的，应宣布其与共同体市场不相容。”与4064/89号相比，前者是把“产生或加强市场支配地位”作为“严重损害有效竞争”的唯一原因，而新条例则把“产生或加强市场支配地位”作为原因之一。两者的本质差异在于，当依据支配性地位标准进行审查的时候，委员会必须证明“产生或加强市场支配地位”的存在、“严重损害有效竞争”的存在，以及两者间的因果关系；而依据SIEC标准，证明的重心是存在严重损害有效竞争的事实，即便这一事实是因支配地位以外的原因所导致的。SIEC标准将动态的行为因素纳入考虑，是一种结果控制模式，它通过单边效应理论的运用，将适用范围扩大到非协同的合并行为，填补了支配性地位适用上的法律漏洞。正如2004号条例序言第25段所言，“任何严重损害共同体市场或其重大部分有效竞争的合并，应宣告为与共同体市场不相容，以便对所有这类合并进行有效控制。第2条（2）、（3）中‘严重损害有效竞争’概念的解释，可以超出‘支配’的概念，但只应扩大到相关市场上不具有支配性地位企业之间的非协同行为所导致的合并的反竞争效果。”与美国的SLC标准相比，两者在适用范围和结果判断上并没有什么本质差异，之所以引入SIEC这一全新实体标准而没有照搬SLC标准，主要是“为了维持从欧共体法院和委员会依据4064/89号条例所做决定中总结出的指导，以及，与委员会、共同体法院就合并与共同体市场的相容所适用的竞争损害（competitive harm）标准保持一致”。